Considerações processuais sobre a assistência como modalidade de intervenção de terceiros

01- Considerações preliminares

Há que se falar em intervenção de terceiros quando ocorre o ingresso de alguém em processo alheio que esteja em andamento.
Imagine-se, por exemplo, que uma ação de despejo esteja em curso e o sub-locatário, temeroso que o locatário saia perdedor, adentra no processo para defender interesses do locatário e, por conseguinte, também conseguir reflexos favoráveis do processo. Também se vislumbre o caso de uma disputa de dado bem em um processo e alguém que, entendendo que o bem não pertence nem ao autor, nem ao réu da ação, adentra no processo para defender seus direitos. Nestes casos, um terceiro, que não é parte no processo, nele participa para preservar seus interesses e defender seus direitos. Aqui temos, sem sombra de dúvidas, casos clássicos de intervenção de terceiros, nos quais há a necessidade de regular os efeitos processuais da entrada do terceiro em um processo pendente.
É bom deixar bem claro que só se justifica a entrada de um terceiro em dado processo se o interesse a ser defendido for de cunho estritamente jurídico. Se o interesse for meramente moral, afetivo ou econômico, impossível falar em intervenção de terceiros ^[01].
As modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC são as seguintes:
a)Assistência (CPC, arts. 50/55);
b)Oposição (CPC, arts. 56/61);
c)Nomeação à autoria (CPC, arts. 62/69);
d)Denunciação da lide (CPC, arts. 70/76);
e)Chamamento ao processo (CPC, arts. 77/80).
Estas modalidades de intervenção podem ser classificadas em voluntárias e forçadas ou provocadas. Voluntárias são aquelas nas quais o terceiro entra espontaneamente no processo. Merecem este título a assistência e a oposição.
Forçadas ou provocadas são as modalidades em que o terceiro é compelido a entrar no processo. Neste rol, estão a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo.
Também merece o registro o fato de que, fora a assistência e a nomeação à autoria, geralmente as modalidades de intervenção de terceiros redundam na formulação de um novo pedido no feito pelo terceiro, uma vez que são capazes de ampliar os limites objetivos da lide.
As modalidades de intervenção de terceiros, em regra, não modificam a competência do processo, aplicando-se o que dispõe o art. 87 do CPC ^[02]. Pode, contudo, ocorrer alteração no caso, por exemplo, da União adentrar em um processo como assistente. Como a União tem a Justiça Federal como competente nas demandas nas quais adentre (CF/88, arts. 108/109), neste caso, em particular, a regra do art. 87 do CPC seria mitigada.
As modalidades de intervenção de terceiros são mais comuns no processo de conhecimento, mais especificamente no procedimento ordinário. No procedimento sumário, segundo o art. 280, salvo o recurso de terceiro prejudicado ^[03], a assistência e a denunciação da lide em contratos de seguro, não são toleradas as formas de intervenção de terceiros, tudo com o escopo de preservar a celeridade e menor complexidade deste tipo de rito.

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02- Assistência

2.1- Introdução
A assistência é regulada no CPC dos arts. 50 ao 55. Está localizada, portanto, no Capítulo V do CPC, que é denominado "Do litisconsórcio e da assistência".
Tal postura do legislador pode gerar certas dúvidas, já que a assistência não foi incluída no rol das intervenções de terceiro. Contudo, a doutrina e a jurisprudência dominante, corrigindo o lapso do legislador, houve por bem dar à assistência, na delimitação de sua natureza jurídica, os contornos de verdadeira intervenção de terceiros.
A assistência se subdivide em assistência simples e assistência litisconsorcial, com regimes jurídicos diferenciados.
2.2- Assistência simples
Para a ocorrência da assistência simples é preciso inicialmente que o terceiro intervenha com interesse jurídico ^[04] no sentido de que a sentença seja favorável a uma das partes, justamente a assistida. Sendo a sentença favorável à parte assistida, isto favorecerá ao assistente.
Tenha-se como bom exemplo de assistência simples o caso no qual o sub-locatário, preocupado com demanda que envolve locador e locatário, adentra no processo para auxiliar o locatário. O sub-locatário não tem relação jurídica direta com o locador, mas não quer vê-lo vencedor da demanda, pois sabe que assim o locatário será prejudicado e ele, sub-locatário, em cadeia, também sofrerá prejuízos.
Para evitar danos reflexos da lide, o sub-locatário adentra no processo como assistente, auxiliando o locatário na produção de alegações e provas.
Quem dá a exata medida do papel e das condições do assistente simples no processo é Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

"

O assistente simples não é, nem se alega, titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo. Se o fosse, não seria terceiro, mas parte. No entanto, ele é titular de relação jurídica que mantém estreita ligação com a que está sub judice, de forma a não ser possível atingir esta sem afetar aquela". ^[05]2.3- Assistência litisconsorcial ^[06]
A assistência litisconsorcial é marca do art. 54 do CPC. Diz tal artigo:

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

O assistente litisconsorcial é titular do direito material que no processo está sendo defendido por outrem. Em virtude disto, será diretamente atingido com o resultado do processo. Logo, seu interesse jurídico é muito maior que o do mero assistente simples.
O assistente simples, conforme já exposto, só tem relação jurídica reflexa, de maneira que o resultado do processo só o atingirá indiretamente. Já o assistente litisconsorcial é atingido como se parte fosse.
Até por isso, o assistente litisconsorcial adentra no processo com os mesmos poderes que um litisconsorte, hipótese que não se verifica na assistência simples.
Trabalhando estas distinções com mais rigor, Marcus Vinícius Rios Gonçalves assim se posiciona:

"

As distinções entre o assistente litisconsorcial e o simples são manifestas. O primeiro só pode existir no campo da legitimidade extraordinária, porque ele é o próprio substituído processual. Na qualidade de titular do direito que está sendo discutido, sua intervenção não é subordinada e dependente do assistido. Já o segundo mantém com o assistido uma relação jurídica diferente do que está sendo discutida, mas que será afetada pelo resultado do processo. Por isso, a sua intervenção é subordinada". ^[07] O tema assistência litisconsorcial, denso da forma que é, suscita exemplificação ^[08].
Imagine-se o caso no qual há uma ação pedindo a anulação de um concurso público. A ação é dirigida contra o Estado. Os aprovados neste concurso são diretamente interessados nos destinos da demanda e, assim sendo, podem adentrar no feito como assistentes litisconsorciais.
Outro exemplo pode ocorrer quando um bem tem mais de um proprietário ou possuidor. A lei autoriza que apenas um deles ajuíze ação reivindicatória ou possessória da coisa comum. Contudo, nada impede que todos os titulares adentrem no processo no instante em que entenderem oportuno.
2.4- Poderes do assistente simples
O interesse do assistente simples é diferente do das partes. Ele é mero auxiliar de uma das partes e, como fartamente dito, o resultado do processo só gera efeitos reflexos, indiretos, na esfera jurídica do assistente simples.
Assim sendo, a intervenção do assistente simples no processo é inteiramente subordinada aos movimentos da parte assistida. Confirmando isto, veja o que diz o art 53 do CPC:

Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente ^[09].

Desta maneira, o assistente tem a liberdade da prática de atos processuais restrita a atos que não sejam divorciados da vontade do assistido ^[10]. Atos nos quais o assistido tenha desistido expressamente não comportam mais atuação do assistente.
Na prática, explicitar isto não é fácil, pois há questões tênues que podem gerar certa confusão. O assistente, por exemplo, pode arrolar testemunhas, desde que o assistido não tenha expressamente desistido da produção de provas. Se o assistido não produziu provas, mas não registrou expressamente o desejo de não produzir provas, o assistente pode produzi-las e, neste caso, seria possível inclusive arrolar testemunhas.
Da mesma forma, o assistente pode recorrer, mesmo que o assistido não tenha recorrido de dada decisão no prazo oportuno. O impedimento para que o assistente possa recorrer ocorre se o assistido expressamente constou no processo que renunciava ao direito de recorrer ^[11].
Para Marcus Vinícius Rios Gonçalves, há certos atos que são exclusivos das partes, de maneira que o assistente não poderia apresentar reconvenção, ação declaratória incidental, denunciação da lide, chamamento ao processo e nomeação à autoria. ^[12]
De maneira alguma o assistente simples pode praticar atos que redundem em disposição de direitos do assistido. Consectário óbvio disto é que não pode o assistente renunciar ao direito material discutido em juízo, nem reconhecer procedência do pedido ou desistir da ação.
O assistente simples pode apresentar contestação em favor do réu e, se ele for revela, será reputado como seu gestor de negócios (CPC, art. 52, § único).
Além de contestar, não se vê obstáculos para que o assistente também apresente exceções de impedimento ou suspeição do juiz.
Não é tolerável que o assistente simples apresente exceção de incompetência relativa. A parte assistida pode renunciar ao privilégio na escolha do foro e não apresentar exceção de incompetência no prazo que lhe cabe. Se a parte assistida pode renunciar a tal privilégio, o assistente não pode obstar isto. Entretanto, se a incompetência for absoluta, o assistente pode intervir no feito sem restrições e pedir o deslocamento do processo para o juízo competente. Trata-se de matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida, de ofício, até pelo juiz, independente de provocação da parte beneficiada. Assim sendo, aqui o poder da parte assistida renunciar a certo privilégio é mitigado e o assistente pode protestar quando observar um caso no qual ocorra flagrante incompetência absoluta. ^[13]
No que concerne às custas processuais, o art. 32 do CPC regulou a matéria da seguinte forma:

Art. 32. Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo.

2.5- Poderes do assistente litisconsorcial Conforme já exposto acima, o assistente litisconsorcial também é titular de direitos discutidos em juízo pela parte assistida. Assim sendo, por óbvio, o assistente litisconsorcial deve ter os mesmos poderes da parte assistida, sem quaisquer das restrições impostas ao assistente simples.
2.6- Tipos de processo e de procedimento nos quais cabe assistência
A assistência, segundo o art. 50, § único, do CPC, cabe em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição. Entretanto, o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Assim sendo, o assistente pode adentrar no processo até depois de proferida sentença e apresentado recurso, na fase recursal ^[14] [15]. Contudo, os atos pretéritos ou já preclusos não poderão mais ser praticados pelo assistente ^[16].
A assistência é admissível no processo de conhecimento, seja adotado o procedimento ordinário, seja o sumário, sejam até os procedimentos especiais.
Não cabe, contudo, falar em assistência na execução ^[17]. Segundo Thereza Alvim, a finalidade do processo de execução é tornar efetivos direitos já definidos no processo de conhecimento ou nos títulos executivos extrajudiciais ^[18]. Desta maneira, o assistente não pode alegar que sua entrada no processo seja para tornar a sentença favorável a uma das partes e, com isto, também sair favorecido. A sentença já foi proferida e os reflexos dela para o assistente, seja simples, seja litisconsorcial, já foram consolidados.
Nada impede, entretanto, que o assistente atue nos embargos de devedor e na impugnação ao cumprimento de sentença, até porque tais hipóteses, em verdade, têm natureza similar ao processo de conhecimento.
A doutrina não tem tolerado a assistência no processo cautelar, até porque a decisão neste tipo de processo não é definitiva, apenas acautelatória. Os efeitos da decisão sobre o assistente não estariam, assim, solidificados. Contudo, há quem admita a assistência em algumas medidas cautelares específicas, tais como, por exemplo a produção antecipada de provas.
Também é importante dizer que a assistência deve se prestar a servir como intervenção de terceiros em processos judiciais, não em processos administrativos, que sequer fazem coisa julgada e podem ser modificados judicialmente. ^[19]
2.7- Justiça da decisão
Diz o art. 55 do CPC:

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

De fato, seria algo contraproducente permitir ao assistente participar do processo e, posteriormente, se a decisão proferida não lhe for conveniente, retornar a discutir a matéria em outro processo. Logo, a coisa julgada em um processo com participação de assistente, via de regra, também o atinge.
Contudo, dois casos em específico exigem que a regra do caput do art. 55 tenha exceções.
Se o assistente não teve chance de participar ativamente do feito, tendo em vista o estado em que recebeu o processo ou foi severamente tolhido de produzir provas pelas posturas do assistido, nada mais razoável do que permitir ao assistente, em outra ação, discutir de novo o meritum causae. Da mesma forma, se o assistente não tinha ciência de certas alegações e provas fundamentais para o desate da lide, omitidas em função do dolo ou culpa do assistido, também se deve mitigar o rigor do caput do art. 55. O Direito não se compadece com a torpeza, com a astúcia fora de limites éticos e repudia a má-fé. Assim sendo, se, por exemplo, assistido e parte contrária, em conluio, conspirarem contra o assistente, este, em outra ação, pode buscar a reversão de tal ardil ^[20].
2.8- Procedimento da assistência
Deve o assistente formular petição na qual requer seu ingresso no processo, motivando seu pedido e demonstrando o interesse jurídico que justifica sua inserção no feito.
Se o juiz perceber, de plano, que a assistência não cabe, deve, sem delongas, indeferir o pedido. Deste indeferimento, cabe agravo de instrumento, sem efeito, a priori, suspensivo.
Entendendo o juiz que deve dar prosseguimento ao procedimento para a entrada de assistente no processo, deve intimar assistido e a parte contrária para, no prazo de 05 dias, se manifestarem quanto à pretensão de entrada no processo do assistente.
Se ninguém impugnar o pedido do assistente, ele se insere no processo sem problemas ^[21].
Se houver alguma impugnação, ocorre o disposto no art. 51 do CPC, ou seja:

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Da decisão que deferir ou indeferir o pedido do assistente cabe recurso. O recurso cabível é o agravo.

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Notas

⁰³ Embora alguns doutrinadores concebam o recurso de terceiro prejudicado como uma sexta modalidade de intervenção de terceiros, em verdade isto nada mais é do que a possibilidade de assistência na fase recursal. Assim sendo, o recurso de terceiro prejudicado, como não passa de uma assistência, simples ou litisconsorcial, no momento do recurso, não merece o status de modalidade autônoma de intervenção de terceiros. ⁰⁴ 50 – PROCESSO CIVIL – ASSISTÊNCIA SIMPLES – INTERESSE JURÍDICO – DESAPROPRIAÇÃO – 1. A natureza jurídica da ação de desapropriação é de direito real, porque fundada sobre o direito de propriedade. 2. O interesse jurídico a ser demonstrado na assistência simples, disciplinada pelo art. 50 do CPC, nesse tipo de ação, deve corresponder a algum direito real sobre o imóvel. 3. Se os recorrentes detêm apenas direito obrigacional oponível contra a pessoa do expropriado, descabe admiti-los na condição de assistentes. 4. Recurso Especial improvido. (STJ – RESP 337805 – PR – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU 09.12.2002) ⁰⁵ GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v.01. p. 163 ⁰⁶ 50 – ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL – Indeferimento do ingresso de permissionária de transportes intermunicipais de passageiros em ação promovida por representante de transportadores clandestinos contra o DER. Cabimento. Interesse meramente econômico no desfecho da lide. Interesse jurídico a que alude o artigo 50 do Código de Processo Civil não caracterizado. Agravo improvido. (TJSP – AI 225.638-5/0 – 9ª CDPúb. – Rel. Des. Ricardo Lewandowski – J. 15.08.2001)
⁰⁷ GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios.op.cit.ps167/168
08 50 – MANDADO DE SEGURANÇA – INTERVENÇÃO DE TERCEIRO COMO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL – POSSIBILIDADE – Inteligência dos art. 19 da Lei nº 1.533/51 c/c art. 50 do CPC. (TJMG – AG 000.217.492-8/00 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Abreu Leite – J. 09.04.2002)
09 50 JCPC.53 – AGRAVO REGIMENTAL – Pedido de assistência adesiva simples. Desistência da parte principal. Impossibilidade de deferimento do pedido de intervenção. Arts. 50 e 53 do CPC. Agravo regimental improvido. (TSE – RAREG 18401 – (18401) – Patrocínio – MG – Rel. Min. Ellen Gracie Northfleet – DJU 05.11.2001 – p. 74)
10 50 ASSISTÊNCIA – ART. 50 DO CPC – Limite - Alegação de direito próprio como defesa em favor do assistido - Impossibilidade. A assistência prevista no art. 50 do CPC não é meio adequado para o assistente tentar proteger direito próprio nem para que apresente o assistente defesa nova, pois a lei apenas permite que auxilie o assistido em sua defesa. (TAMG – AP 0335929-5 – Belo Horizonte – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Vanessa Verdolim Andrade – J. 19.06.2001)
11 52 PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA SIMPLES – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 52, CPC – A regra inserta no art. 52 do CPC é expressa no sentido de que o assistente simples é auxiliar da parte principal, possuindo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais, não podendo, todavia, praticar atos contrários à vontade do assistido. Segundo a melhor exegese deste preceito, pode o assistente interpor recurso, ainda que não o faça o assistido, desde que não haja por parte deste expressa manifestação em sentido contrário. Precedentes - Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 99123 – PR – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 01.07.2002)
12 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios.op.cit.p. 171
13A restrição ao assistente simples apresentar exceção de incompetência merece abrandamento. No caso de cláusula de exceção de foro abusiva, o juiz, de ofício, pode declinar a competência. Trata-se de matéria de ordem pública. Assim sendo, embora caso de competência relativa, não vemos maiores óbices, nesta hipótese excepcional, para o assistente interpor exceção de incompetência.
14 É importante também frisar que o assistente não pode adentrar no feito se já existe coisa julgada material, ou seja, decisão judicial com trânsito em julgado, não mais passível de recursos.
15 50 JCPC.75 JCPC.75.I JCPC.508 – PRAZO – Contagem em dobro. Art. 191, do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade aos casos em que apelante o terceiro que atuar como assistente simples (art. 50, do Código de Processo Civil), tal como no caso de litisdenunciado (art. 75, I, do Código de Processo Civil). Contagem do prazo recursal segundo a regra geral (art. 508 do Código de Processo Civil). Intempestividade verificada. Seguimento negado. Recurso improvido. (1º TACSP – AI 1053685-1 – (41626) – Campinas – 7ª C. – Rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro – J. 30.10.2001)
16 MANDADO DE SEGURANÇA – Admissão de assistência. Artigo 50 do Código de Processo Civil. Recebimento no momento processual que se encontra o processo, sem retorno a fases passadas. Segurança jurídica. Recurso não provido. (TJSP – AI 225.552-5/8 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. José Raul Gavião da Almeida – J. 15.05.2001)
17 50 JCPC.50.PUN – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – ASSISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 50, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC – A assistência, na letra do artigo 50, caput, do Código de Processo Civil, consiste na intervenção voluntária de terceiro interessado em causa pendente com o objetivo de coadjuvar uma das partes a obter sentença favorável. Se a execução não tende à obtenção de sentença destinando-se apenas à realização de atos concretos para realização coativa do título, resulta inadmissível a assistência no processo executivo. Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 329059 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 04.03.2002)
18 ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 120
19 50 – PEDIDO DE ASSISTÊNCIA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – SINDICÂNCIA – Não cabe a figura da assistência, prevista no art. 50 do CPC, quando ainda não existe uma ação formalizada, porque a decisão ou conclusão da comissão de sindicância não pode trazer prejuízo para a parte que pretende intervir, pois não faz coisa julgada e porque esta só diz respeito ao sindicado e à União, que representa o órgão da administração pública "in casu"." (TST – ROAG 318063 – TP – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal – DJU 29.09.2000 – p. 433)
20 55 JCPC.55.I – EMBARGOS DE TERCEIRO – PARTE – ASSISTENTE – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – O adquirente de boa-fé que intervém, na fase da apelação, na ação de reintegração de posse que tramita entre outras partes, pode depois opor embargos de terceiro, alegando que houve conluio do autor e do réu revel. Art. 55, I, do CPC. Recurso conhecido e provido. (STJ – RESP 248288 – (200000130630) – PR – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 19.06.2000 – p. 00153)
21 51 – ASSISTÊNCIA – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – VIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 19 DA LEI Nº 1.533/51 – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO PEDIDO – IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO IN LIMINE – PROVIMENTO DO AGRAVO – Configuradas as hipóteses previstas no artigo 50 do Código de Processo Civil, ou seja, existindo interesse jurídico do terceiro em que a sentença seja favorável a uma parte, o pedido de assistência não pode ser indeferido in limine, mas sim observado o procedimento previsto no art. 51 do mesmo diploma legal. Se a parte interessada deixa de impugnar o pedido ou de contraminutar o agravo, apesar de intimada, é de se deferir a assistência pleiteada. Recurso provido. (TJMG – AG 000.217.987-7/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Hyparco Immesi – J. 14.02.2002)

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11731/consideracoes-processuais-sobre-a-assistencia-como-modalidade-de-intervencao-de-terceiros#ixzz3m2aNgLHJ

Artigo: Thomas Hobbes: um precursor do direito positivo?

01- Introdução

O presente estudo se presta a fazer uma pontual análise do pensamento hobbesiano sobre jusnaturalismo e nuances que podem ser interpretadas como diretrizes iniciais do Positivismo. Respeitáveis estudiosos de Hobbes tentaram perfilhar este pensador como um dos ícones do Jusnaturalismo. Em nosso modesto entendimento, inobstante o fausto das obras que encaram Hobbes como um teórico do Direito Natural, esta é uma observação muita limitada e inexoravelmente incompleta da obra hobbesiana. O Positivismo Jurídico deve muito da construção de seus principais postulados a Hobbes, que teve influências indeléveis nas obras de Bentham, Austin, Kelsen e Schmitt. Contudo, uma afirmação aparentemente dúbia e contraditória aqui será lançada e só com o avanço das ponderações será possível obtemperar melhor sobre a idéia de que Hobbes não pode ser enquadrado, de forma pura e definitiva, nem entre os positivistas, nem tampouco entre os jusnaturalistas. A riqueza da obra hobbesiana perpassa rótulos e ele, muito embora tenha inspirado decisivamente o Positivismo, tem também traços marcantes de destacado jusnaturalista. Entender o pensamento hobbesiano não é uma tarefa singela.
O que aqui se colima é evitar maniqueísmos, diminuir o discurso incisivo no sentido de que Hobbes deve ser encarado apenas como pensador jusnaturalista e fincar bases que, ao invés de acirrar o debate Jusnaturalismo x Positivismo, sejam capazes de fazer profícuas junções destas modalidades de pensamento jurídico.

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02- Premissas básicas de Hobbes

Hobbes, maldito para uns, gênio para outros, precisa ser melhor contextualizado. Muitas das acusações que se lançam contra este nobre pensador são, de certa maneira, fruto da incompreensão de sua obra e da realidade na qual ele estava inserido. Contudo, de outro giro, o culto exagerado à obra hobbesiana exige abrandamentos. Existem vicissitudes que não podem ser ignoradas.
No entender de muitos e do próprio Hobbes, passa-se a idéia de que dele nasceria a primeira teoria do Estado Moderno. De fato, Hobbes é um dos inauguradores da Modernidade. Contudo, a Modernidade em Hobbes não passa incólume de críticas. As construções geométricas do homem e do Estado, evocando um excessivo racionalismo, padeceram do pecado indisfarçável de ignorar elementos emotivos na formação humana. A visão mecanicista de Estado não tem se revelado na contemporaneidade a mais satisfatória. ^[01]
Precisa ser bem apreendido que os temas centrais da obra de Hobbes sempre giram em torno de um núcleo: a unidade do Estado. Mais do que restringir a liberdade do homem ou preconizar um Estado total, Hobbes está preocupado em assentar paradigmas para um Estado uno e no qual a paz, impossível no Estado de natureza, seja algo factível.Neste sentido, cumpre trazer a colação uma elucidativa passagem de Norberto Bobbio, aquele é reputado por Renato Janine Ribeiro como quem melhor fez uma exposição global da filosofia de Hobbes:

"Pretendemos investigar não tanto uma justificação moral ou política, mas sim uma justificação em bases históricas. Ora, deste ponto de vista, o processo de formação do Estado absoluto se explica como reação e resposta ao estado quase permanente de anarquia no qual incidiam naqueles tempos a Inglaterra- e a Europa em geral- devido às guerras de religião. Quando Hobbes descreve o estado de natureza não pensa numa condição hipotética ou, de qualquer maneira, pré-histórica da humanidade, mas tem diante de sua própria mente o estado de guerra civil, quando o poder central se dissolve e, devido às lutas intestinas, acabam por faltar ordem e paz. A guerra civil é para Hobbes um retorno ao estado de natureza. Pois bem, para reagir a tal estado, escreve suas obras com a intenção de contribuir para devolver a paz e a ordem ao seu país e à Europa". ^[02]

Com a devida venia que se deve cultuar em relação à tradição de estudiosos de Hobbes, adotamos idéia no sentido de que Hobbes não é um antecipador do totalitarismo. Hobbes é conservador, isto é inegável, mas a opção pelo grande apreço ao Estado e ao soberano é contextualmente justificada. Mais aversão ainda deve existir à pensamentos como os que inserem Hobbes na linha dos liberais. Macpherson não é feliz quando aponta em Hobbes a defesa do Estado liberal, querendo crer que o Estado forte que Hobbes preconizava visaria não a eliminação de conflitos e da competição, mas sim sua regulamentação. O soberano hobbesiano não é mero regulador de condutas. Seus poderes e possibilidades vão muito além disto.
Hobbes preferiu o excesso de autoridade do que o excesso liberal. Fundamentou a desigualdade como uma convenção entre o soberano e seus súditos. Ao contrário de Locke, disse que a propriedade não é um direito natural e só nasce com o Estado. Nestes posicionamentos, fica evidente que Hobbes não esteve perfilhado com a ideologia burguesa, nem tampouco pretendeu que a burguesia se apropriasse de seu discurso.
Logo, é a partir destas pegadas que devemos iniciar o roteiro de fixação de Hobbes no debate que envolve Direito Natural e Juspositivismo.

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03- Positivismo x Jusnaturalismo

Certos esclarecimentos são fundamentais para dar seriedade ao presente estudo.
Hobbes pode ser lançado no rol de precursores do Direito Positivo, mas é preciso dizer que esta nomenclatura nunca foi expressamente mencionada em sua obra ^[03]. A não menção tem sua razão de ser. Em verdade, o Positivismo Jurídico ^[04] só tem seus pilares efetivamente fincados no século XIX, na Alemanha. ^[05]
O Positivismo Jurídico, fruto da tensão Direito Natural x Direito Positivo remonta a Antiguidade Clássica e as disputas entre Socrátes ("aquilo que é por natureza") e os sofistas ("o estipulado pela convenção dos homens). ^[06]
É salutar apontar que na época clássica nem sempre era tão nítida a fixação de uma hierarquia entre o arcabouço jurídico positivista e Direito Natural, de maneira que um não era considerado flagrantemente superior ao outro. O Direito Natural era reputado como mais geral e a lei positiva restava evidenciada como mais particular. ^[07]
Já na Idade Média, por influência de visões jusnatualistas inicialmente fundadas na vontade divina (o "Jusnaturalismo clássico"), a lei positiva passou a ter status inferiorizado e, evidentemente, o Direito Natural passou a ser mais "glamourizado" em eventual comparação com diretivas contrárias.
No avançar da Idade Média, o Jusnaturalismo de matizes religiosas foi perdendo terreno em favor de uma versão mais "racional", na qual o Direito está intimamente vinculado aquilo que foi denominado "reta razão". Com a dissolução da sociedade medieval e o firmamento do Estado Moderno, desponta um crescente processo de monopolização da produção jurídica por parte do aparato estatal. O Positivismo Jurídico se consolida como doutrina segundo a qual não existe outro Direito senão o que está rigorosamente catalogado, codificado, positivado. ^[08]
Este movimento carece de mais argúcia para ser bem compreendido. Há, no pano de fundo desta ascensão positivista, o firme interesse em fortalecer o Estado, dotá-lo de um arsenal mais sistematizado e com capacidade de impor obediência à base da coerção, ressaltando-se o peso da sanção para os que não estão alinhavados com a ordem estatal. O Direito Natural, por vezes excessivamente abstrato, metafísico e refratário à certas trucagens, não era capaz de fornecer subsídios para tal guinada.

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4- Hobbes e o Direito Positivo

Hobbes, nosso real foco de especulação, não deixou de ser um participante da celeuma lei civil x tradição consuetudinária na Inglaterra.
Teórico de um Estado forte e do poder absoluto, indivisível e de ilimitado poder do soberano, Hobbes sempre foi incisivo em evocar a prerrogativa exclusiva do soberano de delimitar o conteúdo do Direito. Veja-se, neste sentido, a seguinte menção: "não é a sapiência mas sim a autoridade que cria a lei". ^[09]
Hobbes revelou-se um feroz oponente de qualquer doutrina que redundasse em limitações ao poder do Estado e, assim sendo, não deixou de manifestar reprovação ao common law e ao poder eclesiástico. Com efeito, Hobbes não admite qualquer outro ordenamento senão o estatal.
Sua intolerância contra o ordenamento consuetudinário ganhou mais notoriedade na obra Introdução ao Dialogo entre um filósofo e um estudioso do direito comum da Inglaterra. Hobbes escreveu este livro já bastante idoso, com 78 anos de idade, e há relatos de que deixou a obra incompleta. Quem despertou a ira do ancião Hobbes foi Edwuard Coke, jurista renomado da linhagem do common law. Acusado de ateísmo pelo impacto causado com Leviatã, Hobbes precisava destruir a afirmativa de que havia cometido o delito de heresia. Para tanto, desqualificou Coke e disse que na Inglaterra sequer havia sido codificado tal delito. Com a arrogância que sempre lhe foi peculiar, fez sérias acusações no sentido de que Coke e a tradição do common law desconhecia bons argumentos históricos e teleológicos e, por conseguinte, revelava-se uma teoria juridicamente frágil ^[10].
Segundo Hobbes, o costume não é lei. Na verdade, neste ponto uma afirmação radical pode ser feita, sem maiores constrangimentos: só é lei conforme o modo de pensar hobbesiano aquilo que é ditado pelo soberano.
Para a perpetuação da paz, era caro a Hobbes a monopolização do poder normativo e do poder coativo nas mãos do Estado. Neste ínterim, Hobbes se apresentou como pensador de ética utilitarista, extremamente voltado em solidificar métodos de garantir o êxito do poder estatal.
Em Hobbes, a figura do Estado da natureza e da anarquia a ele inerente (a guerra de "todos contra todos") é decisiva para justificar sua escolha deliberada por um Estado forte e o soberano despido de freios.
Seguindo esta linha de raciocínio, a partir do momento no qual se institui o Estado, fica cada vez mais afastado o Direito Natural.Observar com esmero este cenário faz o leitor mais sensato de Hobbes ceder espaço em suas configurações iniciais sobre um Hobbes única e exclusivamente jusnaturalista.
O Positivismo Jurídico que se vislumbra a partir de Hobbes é formalista e imperativo. Formal na medida em que está mais ocupado com metódos do que considerações ontologicamente valorativas. Imperativo porque deve ser fixado erga omnes, sem acatar insurreições. Não há espaço para o direito à resistência. O soberano não tem limites, tudo pode ^[11]. Não está externamente obrigado a ninguém, senão sequer poderia ser considerado como soberano. Tem o poder de fixar o conteúdo da lei e pode até violar o Direito Natural ^[12].Em relação ao soberano, as leis naturais obrigam apenas sua consciência. Urge ser até mais direto e expor que em Hobbes cabe ao soberano a tarefa de fixar o efetivo conteúdo das leis naturais, tidas como ditames "ocos", flagrantemente indeterminados.
Sendo mais claro, neste tópico importante trazer à colação o seguinte escólio hobbesiano na célebre obra "O Cidadão":

"O justo e o injusto não existiam antes que fosse insituída a soberania; a natureza deles depende do que é ordenado; e toda ação, por si mesma, é indiferente: que seja justa ou injusta, isto depende do soberano. Portanto, os reis legítimos, ao ordenarem algo, tornam-no justo pelo único fato de o terem ordenado; e vetando-o, tornam-no injusto precisamente porque o proibiram". ^[13]

A concepção legalista de Justiça e a identificação da lei como idêntica à legitimidade, referenciais inafastáveis no Positivismo duro ^[14], ficam bem evidentes nesta passagem.
Ao súdito, fica o dever de obedecer. A desobediência só seria admitida em um único instante: se o súdito correr risco de vida. O soberano, neste caso, não pode ir contra este mínimo. ^[15]

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05- Hobbes e o Direito Natural

As visíveis apologias de Hobbes ao um Direito que seja monopólio do Estado e emane da ilimitada vontade do soberano não fazem com que perspectivas jusnaturalistas sejam integralmente abandonadas. Como já se afirmou no início deste modesto estudo, a pretensão aqui é acabar com a visão parcial que vê em Hobbes apenas um reprodutor do Jusnaturalismo. Hobbes foi muito além do Jusnaturalismo tradicional e inaugurou uma nova concepção que mescla lei civil e lei natural com inigualável sofisticação metodológica.
Reproduzindo esta original mescla, Bobbio diz que o seguinte:

"Thomas Hobbes pertence, de fato, à historia do direito natural: não existe nenhum tratamento da história do pensamento jurídico e político que não mencione e examine sua filosofia como uma das expressões mais típicas da corrente jusnaturalista. Por outro lado, Hobbes pertence, de direito, à história do positivismo jurídico: sua concepção da lei e do Estado é uma antecipação, verdadeiramente surpreendente, das teorias positivistas do século passado...." ^[16]

Hobbes se posicionou radicalmente contra o jusnaturalismo tradicional, fincado em máximas religiosas. Metade do Leviatã e quase um terço de O Cidadão são demonstrativos razoáveis do firme propósito hobbesiano de retirar da Igreja o poder temporal. As perspicazes interpretações que Hobbes dá às Escrituras Sagradas, rejeitando anjos e demônios, desmistificando "milagres", acabando com a alegoria céu x inferno e tendo como consectário óbvio a idéia de que Jesus não veio ao mundo para comandar, mas sim para ensinar e que o reinado de Deus na Terra é apenas vindouro, refletem uma teoria jusnaturalista inteiramente isenta dos indeterminismos típicos do Direito Natural que se propõe a traduzir a "vontade divina".
Em sendo assim, cumpre, então, fazer a seguinte indagação: qual o viés jusnaturalista hobbesiano?
Hobbes teorizou aquilo que poderia ser denominado como uma "lei fundamental natural". O direito à vida e, por conseguinte, a paz, é o primaz direito natural. Todos os outros direitos são decorrências desta premissa.
Em O Cidadão há trecho no qual isto fica bem nítido, quando Hobbes diz que a observância das leis naturais é necessária para conservar a paz e a segurança é necessária à observância das leis naturais. ^[17]
O Estado, na verdade, nasce para instituir a paz. Este é o seu grandioso fundamento. Dependendo do jogo de palavras que se quiser adotar, um defensor ferrenho da vertente jusnaturalista em Hobbes diria que a lei civil só existe para tornar obrigatória a lei natural. Não é a nossa escolha no presente trabalho, mas não deixa de ser uma abordagem interessante.
A polêmica pode galgar novos parâmetros se considerarmos a célebre frase de Leviatã ^[18]na qual Hobbes é categórico em afirmar que a lei da natureza e a lei civil contêm-se reciprocamente e são de igual extensão. Ainda na mesma obra, de maneira mais enfática, Hobbes chega a expor que a lei civil e a lei natural não são gêneros diferentes de lei, mas partes diferentes de uma mesma lei, da qual uma parte, escrita, é chamada de civil, e a outra, não escrita, de natural. ^[19]
Esta consideração hobbesiana é nada despretensiosa. É com base nela que Hobbes manipula os dizeres de seus principais críticos e, em um trabalho de argumentação fantástico (algo estranho para quem atacava Aristóteles e a retórica), usa as razões de quem o critica para fortalecer ainda mais sua visão sobre o Estado e o soberano. Mais uma vez recorrendo a Bobbio, vislumbra-se isto da seguinte forma:

"Os adversários afirmavam que a presença de uma lei natural acima das leis positivas legitimava a resistência do cidadão contra a opressão. Pois bem: Hobbes é tão competente em trazer água para seu moinho que consegue demonstrar que a obediência absoluta e incondicional é, nada mais, nada menos, que o ditame primeiro e fundamental da própria lei natural" ^[20]

Com isto, vai ficando cada vez mais transparente a intrincada mentalidade hobbesiana na correlação lei natural e lei civil. A lei natural primeira de preservação da paz é a gênese do Estado e das leis civis. Contudo, tal lei natural é genérica em demasia, uma fórmula vazia que somente a lei civil, ditada pelo soberano, é capaz de preencher.
Em O Cidadão um longo trecho corrobora justamente isto:

" As leis da natureza proíbem o furto, o homicídio, o adultério e todas as espécies de injúria. Mas deve-se determinar por meio da lei civil, e não da natural, o que se deve entender, entre os cidadãos, por furto, homicídio, adultério, injúria. Com efeito, não é furto qualquer subtração daquilo que o outro possui, mas somente daquilo que é sua propriedade. Mas determinar o que é nosso e o que é do outro cabe precisamente à lei civil. Assim, tampouco todo assassinato é um homicídio; homicídio é apenas matar pessoas que a lei civil nos proíbe de matar. Nem todas as uniões são adultérios, mas só as uniões previstas pela lei civil". ^[21]

Para Hobbes, as leis naturais são inaplicáveis aos casos concretos e o que dá determinação a este conteúdo abstrato é certamente a lei positiva, firmada pela vontade do soberano.
A "redenção" da lei natural em Hobbes talvez se dê quando ele, diferente do Positivismo Jurídico tradicional, permite à lei natural ocupar o lugar de fonte integradora do Direito, servindo como subsidiária no caso de lacuna da lei positiva. Um positivista convencional sequer admite lacunas no Direito e diz, de forma não convincente, que aquilo que não é tratado pela lei positiva constitui o chamado "espaço jurídico vazio", ou seja, matérias as quais não é pertinente que o Direito se envolva. Este modelo de positivista imagina um Direito Positivo perfeito, onipresente, capaz de antever e resolver todos os conflitos, infalível, de interpretações literais da lei. Não é necessário muito esforço para qualificar tal cenário como uma quimera. Basta um olhar simplório para a realidade. ^[22]
Por fim, urge uma rápida comparação entre Hobbes e um positivista que de certa maneira bebeu suas lições, qual seja, Hans Kelsen.
Segundo Kelsen, uma norma não é evidente por si mesma, devendo haver um fundamento qualquer de sua validade. Este fundamento de validade seria uma norma superior, aquilo que ele chamou de norma fundamental, uma norma hipoteticamente pressuposta para fundar o ordenamento. ^[23]
Em Hobbes também é possível destacar uma norma superior que confere validade ao sistema. Contudo, ao contrário de Hobbes, esta norma não é um artifício hipotético vindo da própria lei positiva. A norma fundamental de Hobbes é a primeira lei natural, a lei que privilegia a busca da paz.

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06- Conclusão

Seremos bastante lacônicos no desfecho desta investigação sobre Hobbes, lei natural e lei positiva. A conclusão será até parecida com a apresentação, ou seja, vige a insistência de que Hobbes é um pensador tão sagaz e único que não cabe configurá-lo em uma única planilha. Lei natural e lei civil foram tratadas com grande magnetismo por Hobbes, ora a balança tendendo mais para o Jusnaturalismo, ora cedendo espaço para o que mais tarde redundaria no Direito Positivo. Hobbes deixou bases bem sólidas para uma ordem positivista, mas o jusnaturalismo não pode ser sonegado de seus tratados.
Dando mais uma vez voz a Bobbio, o comentarista hobbesiano que nos acompanhou nesta jornada, urge expor o seguinte:

"Entende-se que se, por um lado, é preciso ter cautela ao admitir uma brecha no sistema hobbesiano para a penetração das leis naturais, parece que, por outro, é preciso evitar reduzir seu sistema, de modo demasiadamente simplista e com uma antecipação de séculos, a um sistema rigorosamente positivista". ^[24]

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. Tradução Rosa Maria Cury Cardoso. São Paulo: Icone Editora, 1999.p.37
_________________ Thomas Hobbes. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1991.p.64
HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Tradução Alex Marins. São Paulo: Martins Claret, 2004
___________________ A Dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England. Londres: W. Molesworth, 1829-1845
____________________ De cive. Turim: Utet, 1959
KELSEN, Hans. Teoria generale del dirito e delo stato. Trad. Italiana Comunitá. Milão, 1952

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NOTAS

1. Até em função destes excessos hobbesianos, Hegel o acusa de ser demasiadamente empírico e nada filosófico. Cumpre advertir que a consideração hegeliana, não obstante seu vigor, cheira um pouco a "leviandade". Embora tenha categoricamente se oposto à Escolástica e à tradição aristotélica, Hobbes foi muito preciso em várias observações sobre a natureza e o homem e não merece ser retirado da listagem de verdadeiros "filósofos".
2. BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. Tradução Rosa Maria Cury Cardoso. São Paulo: Icone Editora, 1999.p.37
3. Em Hobbes, a expressão mais próxima do que seria um arquétipo de Direito Positivo é o termo "lei civil".
4. Vital não confundir marcos históricos e teorias. O Positivismo enquanto paradigma científico tem registros desde o século XVIII, na França, e muito embora tenha grandes similitudes com o Positivismo Jurídico, com ele não pode ser completamente equiparado.
5. BOBBIO, Norberto op.cit. p. 15
6. BOBBIO, op.cit.p. 16
7. BOBBIO, op.cit. p. 16
8. Muito embora os alemães sejam apontados como os fundadores de um efetivo Positivismo Jurídico, a Escola da Exegese, o Código Napoleônico (o Código Civil Francês, até hoje em vigor) e os apontamentos de Montesquieu não deixam de conferir um toque francês ao ápice do edifício positivista.
9. HOBBES apud BOBBIO, Norberto. op.cit.p. 36
10. Hobbes não mediu palavras para dizer que Coke, no seu entender, não era um bom argumentador, nem tampouco um jurista inteligente.
11. Importante realçar em Hobbes a inexistência de uma teoria do abuso de poder.
12. Neste ponto, Hobbes chega a ser mordaz, dizendo que, quando o soberano viola a lei natural, ele só deve prestar a contas a Deus, não a seus súditos. Como sempre soou sobre Hobbes a suspeita de não crer em Deus, tal afirmativa, de fato, pode até reforçar as vertentes positivistas de sua teoria.
13. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1991.p.64
14. Preferimos aqui usar a expressão "Positivismo duro" para identificar a versão mais clássica do Positivismo, mais em voga no final do século XIX-início do século XX. O Pós Segunda Guerra Mundial inaugurou na visão de muitos um novo Positivismo Jurídico, que, na doutrina, tem dado origens a várias nóveis acepções positivistas (Pós- Positivismo, Positivismo Ético, Positivismo Humanista, Neoconstitucionalismo). Estas novas roupagens positivistas têm beleza intelectual e representam um saudável avanço do Direito, mas não serão objeto de maiores tratados no presente trabalho.
15. Até este aparente "limite" ao poder do soberano não encontra sempre total guarida em Hobbes. Não pode passar sem menção o fato de que o pensador em destaque não tolheu do soberano o direito a fixar a pena de morte de seus súditos.
16. BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit.p.101
17. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. p. 113
18. Alguns valorosos estudiosos de Hobbes chegam a separar um Hobbes mais inclinado para a lei civil em O Cidadão e um Hobbes mais jusnaturalista em Leviatã.
19. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. p. 113
20. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. p. 109
21. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. p. 114
22. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. ps. 116/117
23. KELSEN, Hans. Teoria generale del dirito e delo stato. Trad. Italiana Comunitá. Milão, 1952, pp. 111/112
24. HOBBES, Thomas apud BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. op.cit. p. 116

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/12334/thomas-hobbes-um-precursor-do-direito-positivo#ixzz3m2XkGmea

A Interpretação Segundo a Vontade do Legislador

O presente estudo se propõe a desvendar vantagens e pontos defeituosos na interpretação segundo a vontade do legislador.

Para tanto, no primeiro tópico, a título de até especificar o que é interpretação, são feitas considerações sobre aspectos propedêuticos da atividade interpretativa, tudo com fincas a derrubar alguns mitos sobre os fins e o âmbito da interpretação.

No segundo tópico, com maior propriedade, é que se avança no estudo da interpretação segundo a vontade do legislador, tomando-se sempre a cautela de confrontar esta corrente com posições divergentes, tarefa com o latente escopo de enriquecer o debate.

1- Considerações gerais sobre a atividade interpretativa

1.1-   O que é interpretar?

Fixar um conceito para a Interpretação é um desafio. Muitos dos atuais manuais que se propõe a estudar a Hermenêutica se confundem nesta elaboração, trazendo à tona muitas vezes tão somente alguns reflexos ou aspectos incidentais do tema, sem resvalar no cerne da questão.

Procurando fugir da ameaça de caracterizações obtusas, importante ter como destaque os estudos de Ricardo Guastini, segundo o qual o  vocábulo interpretação como, em geral, os vocábulos da mesma raiz, pode denotar bem uma atividade- a atividade interpretativa- como também o produto desta atividade.

Para o Direito, a atividade interpretativa é de suma importância. A Interpretação simboliza clarificar o conteúdo e o campo de aplicação de uma norma. O termo norma , produto da interpretação, também merece considerações minudentes.

Por um largo tempo, imperou a confusão entre texto normativo, produto da autoridade normativa, e norma. Confundiam-se os conceitos, concebendo-os como semelhantes. Isto não pode perdurar . A norma não é o objeto da interpretação. O objeto de uma atividade interpretativa é o texto legislativo. A norma, em verdade, é fruto do texto, a fixação dos sentidos extraídos através do labor interpretativo. Logo, é fundamental concluir que a norma é resultado da atividade interpretativa, ou seja, a interpretação é um ato de decodificação de sentidos.

1.2-   Só textos obscuros ou todos os textos devem ser interpretados?

Por um bom tempo perdurou também o dogma de que só os textos obscuros, com aparente dificuldade semântica, deveriam ser objeto de interpretação. Consectário deste pensamento é a afirmativa de que só os casos difíceis demandam atividade interpretativa.

Quebra-se esta concepção se tivermos em mente que, na realidade, clareza e obscuridade não são qualidades intrínsecas de um texto, mas sim caracteres advindos do próprio trabalho interpretativo.

Ademais, aquilo que pode parecer claro em um contexto, pode ser obscuro em outro. Algo que reputa-se fácil para um intérprete, pode configurar-se como um caso dificílimo para outro. Para Guastini , um significado óbvio e qualquer significado é resultado de uma variável dependente da interpretação.

Daí vigorar com força uma concepção mais ampla de interpretação, na qual a interpretação se emprega em qualquer caso, independente da existência ou não de aparentes dúvidas e controvérsias.

1.3-   Interpretação difere de aplicação

Mais um dogma comum nos estudos de Interpretação atine à idéia de que interpretar é igual a aplicar. Este conceito não é escorreito, de forma que também deve ser superado.

A primeira grande diferença é a respeito de quem pode exercer tais atividades. A interpretação pode ser feita por qualquer pessoa, ou seja, há um universo ilimitado de figuras que podem interpretar. Já a aplicação é restrita. Só podem aplicar sujeitos autorizados para tal atividade, isto é, juízes e servidores administrativos .

         A segunda grande diferença diz respeito ao objeto perseguido por estas atividades. O objeto da interpretação é o texto legal, ao passo que o objeto da aplicação é a norma, ou seja, o sentido do texto normativo, resultado, conforme já explicitado antes, extraído da interpretação.

1.4-   Os Jogos Interpretativos

Os manuais jurídicos que tem se proposto ao estudo da Hermenêutica geralmente incorreram no grave equívoco da simplificação. Acabam fazendo um recorte muito específico de Interpretação e lançam isto tal qual fosse tudo a respeito da matéria. Transformam casos particulares em regras gerais, sem muito rigor metodológico nesta escolha. Teimam em considerar que a interpretação feita pelos Tribunais em dados casos concretos e as parcas técnicas utilizadas nestes casos abarcam toda a temática de Interpretação. Ledo engano.

Conforme já exposto acima, a atividade interpretativa está ligada à extração de sentido de certos textos normativos. Os Tribunais quando decidem contendas interpretam, mas não só os Tribunais são capazes deste trabalho. Qualquer utente de linguagem é capaz de interpretar. Há um quadro de interpretações possíveis muito mais amplo que a moldura dos Tribunais.

Neste sentido é que se defende a existência de uma verdadeira “Teoria dos Jogos Interpretativos”, abarcando um número muito maior de atores no desenvolvimento da tarefa de interpretar.

Não só o juiz interpreta. Um advogado, quando argumenta e tenta dar novel conotação a textos normativos também interpreta. O labor de um advogado procurando o convencimento do magistrado e a edição de uma decisão judicial que seja favorável a seu cliente não pode deixar de ser concebida como interpretação.

O doutrinador também interpreta. Quando expõe em obras jurídicas seu entender sobre dado assunto, fruto de seus estudos detidos sobre teorias e casos jurídicos, está informando sentido a dado texto.

A idéia de que a teia de possibilidades interpretativas é muito mais extensa do que se vislumbra em geral tem como consectário óbvio a noção da impossibilidade de uma interpretação única, ou seja, a vedação de que se defenda a existência de uma mais verdadeira e totalmente perfeita maneira de interpretar.  Não há uma interpretação só, existem várias possibilidades, muitas até nem ainda reveladas. É impossível imaginar uma uniformidade semântica, dada a multiplicidade dos contextos para a tarefa interpretativa.

Por fim, cabe salientar que as teorias interpretativas devem estar muito antenadas para as relações de poder vigentes e os contextos jurídicos em voga. Muitas vezes, o ideal está divorciado do real, e a boa interpretação não se aliena desta realidade.

1.5- Interpretação e linguagem

Há quem diga que os problemas jurídicos são problemas lingüísticos. Isto não deixa de ser correto.

De fato, há uma ligação muito intensa entre Interpretação e Semiologia. Há um campo muito extenso a ser investigado nesta conexão.

Bons teóricos da atividade interpretativa já descobriram que quanto pior a redação de um texto normativo, mais espaço se dá ao intérprete, o que, invariavelmente, leva ao cometimento de arbitrariedades. Se o texto normativo é confuso, repleto de imprecisões, carregado de ambigüidades e vaguezas e não tem as definições legislativas  necessárias, o espaço para excessos do intérprete se agiganta. Tal vício certamente deteriora as relações sociais e traz uma indesejável sensação de defasagem de legitimidade na ciência jurídica. É muito comum em Estados autoritários o excesso dos intérpretes, despidos de mais amor às definições legislativas e a textos normativos claros. A obscuridade permite qualquer manobra, dá azo a qualquer violência. Estados autoritários confundem legalidade e legitimidade, levam descrédito ao Direito e se valem de muitos conceitos jurídicos indeterminados para perpetrarem opressões.

Há ainda a necessidade de se detectar aquilo que pode ser considerado como “ruído” de linguagem, ou seja, quando o emissor tem uma intenção e o receptor tem outra compreensão, havendo, portanto, diferença entre a mensagem passada e a recebida. Esta mazela exige muita dedicação aos primados da Lingüística, uma vez que o Direito, por si só, não é capaz de revelar o porquê disto ocorrer, nem as posturas preventivas para evitar este mal.

Um bom texto normativo diminui as incertezas e minora as possibilidades de injustiça. Se o interprete está diante de um texto com consistentes definições, bem redigido, com os fins bem visíveis, fica forte na mentalidade do intérprete o senso de compromisso, de fidelidade ao texto, até porque sendo fiel a um bom texto normativo o próprio interprete vai se sentir beneficiado com os resultados de sua interpretação e a aplicabilidade favorável inerente a este texto.

2- A interpretação segundo a vontade do legislador

2.1- O dogma da completude do ordenamento

A idéia de uma atividade interpretativa focada basicamente na vontade do legislador pressupõe um ordenamento jurídico completo, isento de lacunas, despido de antinomias. O dogma da completude assinala o ideal de um ordenamento que tenha prontas respostas para todas as controvérsias, o que exigiria do legislador a capacidade de antever soluções para todos os conflitos.

O dogma da completude nasceu na tradição românica medieval. Norberto Bobbio dá uma noção exata das pretensões de completude do ordenamento :

“A completa e fina técnica hermenêutica que se desenvolve entre os juristas comentadores do Direito Romano, e depois entre os tratadistas, é especialmente uma técnica para a ilustração e o desenvolvimento interno do Direito romano, com base no pressuposto de que ele constitui um sistema potencialmente completo, uma espécie de mina inesgotável da sabedoria jurídica, que o intérprete deve limitar-se a escavar para encontrar o veio escondido”.

Seguindo os comentários do sábio pensador italiano , destaca-se que, nos tempos modernos, o dogma da completude do ordenamento resultou de uma concepção que faz da produção jurídica um monopólio estatal. Admitir que o ordenamento jurídico não era completo significaria permitir a invasão de um “Direito concorrente”.

O dogma da completude traz consigo a consagração de grandes codificações, a busca de uma solução única para cada caso. É neste contexto, por exemplo, que surgiu o Código Napoleônico, de 1804.

Tomou-se o tempo todo aqui a cautela de considerar a completude do ordenamento como um dogma. Se considerarmos a completude como um dogma, limita-se o potencial zetético de investigação jurídica. Um dogma é uma necessidade de firmar pontos de decisão dentro de um ordenamento e restringir a pesquisa acerca da certeza e verdade de certas premissas. Assim sendo, a completude do ordenamento não deve nunca sair da condição de ser tão somente um dogma. Fora deste panorama, a tese da completude pode sofrer severos ataques.

Um bom exemplo de contundente crítica ao dogma da completude veio da Escola do Direito Livre, expressa em Ehrlich e Jerusalem. Não obstante alguns exageros desta corrente jusfilosófica, é importante considerar as seguintes ponderações:

•       Abolição da crença de que o Direito é um monopólio do Estado. O Direito é um fenômeno social, não só estatal;

•       Revolta contra a idéia de que o Direito estatal é completo. O Direito Consuetudinário, por exemplo, informa a existência de um Direito de origem não legislativa;

•       Há lacunas e é preciso confiar no poder criativo do juiz;

•       Os grandes Códigos são de sociedades semi-feudais, não acompanhando as transformações sociais advindas com a Revolução Industrial;

•       Há um grave desajuste entre o Direito constituído e a realidade social.

A menção da Escola do Direito Livre como contraponto ao dogma da completude do Direito é meramente exemplificativa, não abarcando todos os tipos de críticas que este dogma pode receber. Primordial neste breve estudo foi destacar assertivas e vicissitudes do dogma da completude, desmascarando uma das bandeiras da teoria da interpretação segundo a vontade do legislador, tema central de nossos estudos.

2.2- A interpretação segundo a vontade do legislador- aspectos positivos e críticas

A interpretação segundo a vontade do legislador, também reputada como “intencionalista” ou “originalista”, expressa que o texto legal seria, em verdade, um veículo de vontades.

Assim sendo, o que efetivamente colima o intérprete segundo esta concepção é aquilatar a verdadeira vontade do legislador, seus reais intentos. Simbolizando, de forma fidedigna, tal forma de pensar, Garcia Amado assim expõe :

“La Segunda concepcion la llamares intencionalista. Para las doctrinas de la interpretación que encajan bajo esse rótulo, los enunciados legales son el cauce a través del que se expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones, que son los que constitueyn el componente último del sentido de las normas jurídicas. El texto legal es solamente el veículo, mas o menos fiel o más ou menos certero, de essas intenciones. Interpretar es, por tanto, en última instância, averiguar y poner de relieve el contenido de tal intención, intención que es la del autor, la del creador de la norma, de aquella o aquellas personas que la dictaron. El texto es el punto de partida, la referência primeira y la mejor pista de dicha inténcion, pero ya no se trata, como para la teoría anterior, de limitarse a aclarar el significado de ese texto, o sea, de poner de relieve lo que el texto quiere decir, sino de conocer lo que el legislador quiso decir al dar a luz dicho texto.”

A interpretação segundo a vontade do legislador não se limita só ao texto legal, uma vez que se chega a admitir que, em algumas vezes, o texto não é capaz de traduzir todas as vontades do legislador. Logo, torna-se imperioso, estudar o instante histórico da edição do texto normativo, confrontar os debates parlamentares, apurar as discussões que se travaram à época, observar o processo legislativo, enfim, aclarar o contexto do instante no qual dado texto normativo passou a existir, os motivos que levaram o legislador a editar tal texto e os fins que o legislador perseguia com esta produção.

Essa teoria dá a noção de uma confiança absoluta no legislador e uma crença firme de que o legislador é racional, sendo, portanto, capaz de perceber e resolver todas as necessidades sociais.

A interpretação segundo a vontade do legislador tem suas virtudes, mas também possui severos defeitos.

O primeiro problema a ser atacado é que a interpretação intencionalista talvez não leve em conta que o legislador não é uma só pessoa. Geralmente, os textos normativos são produzidos por Congressos, órgãos colegiados, com vontades plúrimas, agregando vários segmentos sociais e tendências políticas. Daí a seguinte indagação: como descobrir e depurar uma só vontade do legislador se o legislador não é um só e paradoxais vontades habitam as casas legislativas?

Há também quem invoque a vontade do legislador pode estar defasada e inadequada para tempos futuros. Nas discussões sobre o constitucionalismo norte-americano, é paradigmática a frase que é atribuída a Thomas Jefferson, no sentido de que “os mortos não podem ditar o mundo dos vivos”. Tempos novos podem suscitar problemas novos e clamar soluções novas (a redundância é necessária para dar robustez à idéia) . Com isto, a interpretação segundo a vontade do legislador pode, muitas vezes, passar a imagem de excessivo conservadorismo de seus defensores.

Não bastasse isto, há ainda a seguinte pergunta: como compatibilizar a vontade do Poder Constituinte e a vontade popular?. O que deve valer mais: a vontade do autor do texto normativo ou a vontade da maioria em cada momento?

Procurar para este dilema respostas absolutas, definitivas, únicas, não é a escolha mais escorreita. Retome-se pensamento já exposto no primeiro capítulo, ou seja, a interpretação única, inabalável, é uma quimera. Expor dificuldades e fragilidades de uma interpretação meramente intencionalista, aparentemente imbatível, auxilia no trabalho de construção de um conhecimento mais amplo sobre a atividade interpretativa.

2.3- A interpretação segundo a vontade do legislador na análise de vários pensadores do Direito

Elencar tudo o que foi produzido acerca da interpretação segundo a vontade do legislador é uma tarefa inóspita. O mais producente, ao invés da formação de um elenco de considerações numerus clausus sobre o tema, é considerar tão somente certos quadrantes do debate.

 Savigny rejeitava a interpretação segundo a vontade do legislador. Ícone da Escola Histórica do Direito, Savigny preconizou que o juiz deve atender não ao que o legislador busca atingir, mas só o que ao que na realidade preceituou .

Mais radical que Savigny, a teoria objetivista de interpretação teve como baluartes Binding, Wach e Kohler. Fincados no historicismo e no racionalismo dominante no século XIX, acreditavam em uma razoabilidade intrínseca ao Direito, inerente ao fenômeno jurídico. Assim sendo, a atividade interpretativa deveria se voltar para a revelação da razão oculta da lei, a recondução a princípios superiores ou conceitos gerais. Os objetivistas dizem que não se deve buscar a vontade empírica do legislador, mas sim a vontade racional, a razão contida na lei. Para eles, a lei, uma vez promulgada, pode ter uma significação diferente da pensada por seu autor. Daí é que nasce a frase “a lei é mais importante que seu autor”.

Radbruch, identificado com o neokantismo sudocidental alemão e com a teoria dos valores, também se postou contrário à idéia de uma interpretação segundo a vontade do legislador. Para ele, interpretar não é recapitular algo já efetivamente pensado antes pelo legislador. Na verdade, Radbruch estava fortemente ligado aos objetivistas e a busca de um sentido imanente da lei. 

Um contraponto aos objetivistas e apoio firme à teoria da interpretação segundo a vontade do legislador pode ser extraído da obra de Bierling. Aliado ao movimento que ficou conhecido como “teoria Psicológica do Direito”, Bierling defendeu que as leis jurídicas são expressões da vontade do legislador, de maneira que a tarefa da interpretação é justamente descobrir a vontade real do legislador. Como mecanismo preponderante para esta empreitada indica Bierling o conhecimento da história da formação da lei e do sentido e o fim da lei para os afetados por ela .

Já para Heck, fundador da Jurisprudência de interesses, a interpretação deve ir além da vontade do legislador, apurando os interesses causais que foram decisivos para a edição de dado texto normativo. Heck reclamou uma investigação histórica dos interesses preponderantes na formação de um texto legislativo. 

Mais uma voz contrária à interpretação segundo a vontade do legislador desponta em Husserl. Ligado à teoria fenomenolôgica do Direito, com inclinações nitidamente hegelianas, Husserl disse que a interpretação da lei é um processo contínuo, no qual as idéias expressas na lei são repensadas e desenvolvidas. O ponto de partida é a lei, mas não há um resultado conclusivo, definitivo. O resultado do trabalho interpretativo varia em cada instante histórico. Desta forma, de maneira alguma a última palavra em questões de interpretação pode pertencer à vontade do legislador. 

Kelsen, a quem pode talvez pode ser conferido o feito de ter sido quem efetuou a mais grandiosa tentativa de fundamentação do Direito como ciência, era defensor da tese de que não há uma única interpretação correta. Há, na realidade, uma moldura, um quadro, no qual são possíveis várias significações possíveis, cabendo a quem decide aplicar a norma cabível. Kelsen tinha a pretensão de impedir que se abuse da ciência do Direito, utilizando-a como campo de opiniões pessoais e tendências ideológicas. Para Kelsen, a ciência do Direito, para manter sua pureza, só pode indicar os significados possíveis de uma norma concreta, cabendo a quem decide fazer interpretações e escolhas que lhe pareçam mais pertinentes e justas. O intérprete, quando, partindo de sua concepção pessoal, repleta de valores, faz uma escolha entre muitas possíveis, não o faz em nome da ciência do Direito, mas sim como exercício da atividade de política jurídica.

A interpretação segundo a vontade do legislador talvez não seja o melhor método interpretativo já criado. Entretanto, também não é o pior. Os Jogos Interpretativos e uma visão eclética da atividade interpretativa recomendam o não abandono completo de uma perspectiva, que, não obstante padecer de certos vícios, pode revelar-se muito eficiente em determinadas conjunturas. A interpretação intencionalista não pode ser completamente relegada a segundo plano.

                                                        CONCLUSÃO

A Teoria da Interpretação carece de maiores estudos. Aceitar como pronta e acabada a atividade interpretativa constitui comodismo inaceitável. Estudos e mais estudos devem sugerir novas possibilidades nesta seara.

A interpretação segundo a vontade do legislador tem a virtude de resgatar um apego a analises históricas do Direito, missão fundamental na busca de um conhecimento jurídico mais profundo, menos pontual, mais interdisciplinar.

Por outro giro, a interpretação segundo a vontade do legislador tem suas carências e limitações. Arranca do conceito de que o ordenamento jurídico é completo e pensa em um legislador onipresente em todos os eventos sociais, sem dar conta da impossibilidade fática desta pretensão. Pior que esta conclusão é saber que, ao longo da História, muitos regimes autoritários, de supressão das liberdades civis, utilizaram-se desta ideologia para sustentar arbitrariedades, oprimir o povo e mitigar a possibilidade emancipatória criadora de outras instâncias do Direito.

Também falha este recorte interpretativo quando ignora que não há só um legislador, mas sim vários legisladores, reunidos em colegiados, com vontades muitas vezes díspares. Desta maneira, o encontro de uma vontade única de um único legislador configura equívoco grandioso. Ressalte-se ainda que a interpretação segundo a vontade do legislador pode receber a pecha de conservadora, uma vez que não consegue acompanhar a mutabilidade social e o surgimento de novos valores com o evoluir do tempo.

Todas estas mazelas são graves, mas não inquinam de total invalidade os estudos da interpretação segundo a vontade do legislador. A sapiência de mesclar muitos critérios interpretativos e não ficar preso à uma só corrente dá ao jurista um universo argumentativo mais rico e menos suscetível aos desgastes inerentes aos ataques de retóricas adversas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos; ver. téc. Cláudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz- Brasília: UNB, 10ª edição, 1999

GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica, México: Porruá, 2003

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989

VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição como reserva de justiça in Lua Nova: São Paulo, nº 42, 1997

* Advogado; Especialista em Direito Civil/UNIPAC; Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional/PUC- Rio; Professor no curso de Direito das Faculdades Doctum/Campus Leopoldina e Juiz de Fora- MG