1.Introdução
O recorte a ser realizado no presente trabalho incide
diretamente sobre Hans Kelsen e a teoria genética como modalidade de
representação de funcionamento do conjunto normativo jurídico. Ainda que os
temas que aqui se proponham a discutir sejam gigantescos e de inesgotável
potencial epistemológico, um visão perfunctória, mas não superficial, pode ser
esboçada. Kelsen é um autor fascinante e certos mitos devem ser desfeitos. Em
nome desta boa causa, qual seja, tentar apresentar o verdadeiro Kelsen e não a
pálida teoria kelseniana que desinformados ou pouco estudiosas mentes
"jurídicas" (???) apresentam é que se encara esta empreitada.
2.A teoria orgânica e a teoria institucionalista-
representações que ensejam reparos
Ainda que breve, o presente estudo colima extrema seriedade.
Para tanto, antes de percorrer o edifício kelseniano, é preciso conhecer outras
construções, entender seus meandros, perceber suas vicissitudes e apontar o
porquê de tais teorias serem menos valorizadas na comparação direta com a obra
de Kelsen.
Muitas poderiam ser as abordagens aqui trabalhadas,
considerando a vastidão de doutrinas existentes sobre a matéria em debate.
Contudo, nosso foco se resumirá a dois modelos: a teoria orgânica de Savigny e a
teoria institucionalista de Saint Romano.
No princípio desta jornada fundamental será valioso trazer à
lume a teoria orgânica do Direito, pautada basicamente nos trabalhos de
Friedrich Von Savigny.
Savigny é um pensador que merece ser analisado com apreço.
Sua polêmica com Thibaut contra a codificação do Direito na Alemanha configurou
um dos capítulos mais impactantes da história do Direito no século XIX.
A teoria orgânica colima a apuração daquilo que se
convencionou chamar de o "espírito do povo", isto é, a exacerbação de fontes não
estatais e não legislativas do Direito.
Para Savigny, na consciência comum do povo vive o Direito
Positivo. [01] Em bom português precisa ser dito o seguinte: a origem
do direito reside no povo.
Importante assinalar que a descoberta daquilo que seria o
"direito do povo" não se resume a uma constatação individualizada das vontades e
anseios de cada indivíduo em específico. Há a necessidade de uma visão orgânica
e histórica do Direito, de maneira que seja possível aferir universalmente o
"espírito do povo".
Simbólico nesta teoria é o seguinte trecho do postulado de
Savigny:
"O direito que vive na consciência do povo não é um composto
de regras abstratas, mas é a viva intuição dos institutos jurídicos no seu
complexo orgânico; quando surge a necessidade de conceber uma regra na sua forma
lógica, esta deve ser obtida mediante um procedimento artificial, trazendo-a
daquela complexa intuição". [02]
Com efeito, resta nítido em Savigny interessante construção
do Estado que tem como ponto de partida justamente o Direito, bem como
mentalidade no sentido de que o Direito não se resume a um grupo de comandos,
mas sim um verdadeiro "todo" fundado na vida social.
As palavras de Savigny soam cativantes e sua teoria tem certo
lirismo e beleza. O problema grave para acatar tal teoria como um sistema
jurídico factível e passível de ser operacionalizado é seu caráter
indubitavelmente abstrato, indeterminado, ininteligível.
Cumpre, sem rodeios, indagar: o que é o "espírito do povo"?
Respostas múltiplas existirão, cada uma variando conforme os
interesses de quem se propõe a dissertar sobre tal expressão, o tempo, o espaço,
o contexto de cada afirmação. Se, no campo semântico, já é difícil razoável
consenso sobre o que efetivamente seria o "espírito do povo", no campo
pragmático esta busca redundaria em um "sebastianismo" inarredável.
Não há como, de forma uníssona e com argumentos facilmente
apreensíveis por todos os utentes da linguagem jurídica, definir o que é "o
espírito do povo". Partir disto para construir um sistema jurídico é avançar em
terreno com alicerces ocos, de estrutura frágil, nos quais a incerteza atesta-se
alarmante.
Terminologias apaixonantes como "espírito do povo" podem
ainda ser lamentavelmente manipuladas. Qualquer falaciosa retórica negra e os
gritos de uma ação estratégica dissonantes do bem comum podem verter este bonito
símbolo como bandeira de discursos vazios de conteúdo e com mensagem
subliminares até de totalitarismo. Evocar o "povo" foi e ainda é apanágio de
apresentações arbitrárias do Direito e do Estado.
Logo, considerando a ausência de porto seguro para dar
aplicabilidade normativa aos postulados da teoria orgânica, cumpre, inobstante o
fausto acadêmico de tal obtemperação, abandonar este viés e partir para outros
parâmetros no que concerne ao tópico em apreciação.
Abordando agora a teoria de Saint Romano, qual seja, a teoria
institucionalista, a priori cabe dizer que o termo "instituição" será
usado na dicção do teórico em tela como "ordenamento". Uma visão arguta
constatará, de cara, que Saint Romano é refratário de uma visão de Direito como
conjunto de normas.
Para Saint Romano, a "instituição" requer a menção de três
elementos básicos, quais sejam: sociedade, ordem social e organização [03].
Segundo Saint Romano, não há que se falar em sociedade sem
que exista, nela, a manifestação do fenômeno jurídico. É preciso, pois,
suplantar o campo de considerações puramente individuais. [04]
Sobre ordem social, acentua-se que seria tudo aquilo que não
pode ser reduzido ao puro arbítrio, isto é, seria, com efeito, uma força não
ordenada. Já para caracterizar o termo "organização", prevê um ente substantivo,
com vida própria.
Estas complicadas reflexões de Saint Romano querem passar a
impressão de que antes da norma destaca-se uma ordem social organizada e é no
fato de ser organizada que reside a possibilidade dos indivíduos em sociedade
terem direitos e deveres. Assim sendo, o Direito não se resume apenas a regras
de conduta, carecendo de institucionalização, algo exterior, visível,
permanente, com nuances de autêntico "corpo social". Conforme Saint Romano,
"todo ordenamento jurídico é uma instituição, e, vice versa, toda instituição é
um ordenamento jurídico". [05]
Em Saint Romano, o Direito é a essência da instituição.
Contudo, apesar do respeito que se deve conferir à teoria formatada por Saint
Romano, é preciso novamente tecer considerações críticas nesta breve
dissertação.
Das complexas exposições de Saint Romano, restou evidente uma
idéia obtusa de uma "instituição" que antecede as normas, ou seja, um Direito
anterior a toda norma jurídica. Entretanto, o calcanhar de Aquiles de tal meta é
justamente o termo "instituição", expressão que traz consigo inefável
indeterminismo. A tentação socrática, tendência já adotada no estudo de Savigny,
também impera aqui. Afinal de contas, perguntar não ofende: o que é
"instituição"? Embora saibamos que dentre seus atributos destaca-se o caráter
permanente, fechado, com substantividade própria, seu significado é múltiplo,
impreciso, variável conforme as conveniências de cada orador. A instabilidade
semântica constitui vício terrível quando nos deparamos com teorias que se
propõe a explicar o fenômeno jurídico.
Mais uma vez uma teoria trabalha com postulados obtusos e
impassíveis de demonstração prática. O Direito se alimenta de faticidade,
precisa de respostas, não é meramente investigativo e zetético e não pode ficar
relegado ao mundo das especulações mágicas só apreensíveis por um "seleto" grupo
de iniciados.
Neste sentido, Hart, ao tecer considerações sobre os
problemas para a definição daquilo que efetivamente é Direito, faz menção
expressiva para as críticas que aqui se advogam:
"Estas afirmações aparentemente paradoxais não foram contudo feitas por
visionários ou por filósofos profissionalmente interessados em duvidar das
expressões mais simples do senso comum. São o resultado de prolongada reflexão
sobre o direito, feita por homens que foram, antes de mais nada, juristas,
ocupados profissionalmente, quer com o ensino do direito, quer com a sua
prática, em alguns casos ocupando-se com a aplicação do direito como juízes.
(....) Projetam uma luz que nos faz ver muito do que estava escondido no
direito; mas a luz é tão brilhante que nos cega para o restante e assim nos
deixa sem uma visão clara do todo. Há um estranho contraste entre este debate
teórico infindável e a aptidão com que a maior parte dos homens cita, com
facilidade e confiança, exemplos de direito, se tal lhes for pedido".
[06]
Com tais desfechos, em que pese a autoridade acadêmica dos
doutrinadores ora analisados, é importante concluir no sentido de que
produziram teses incapazes de apresentar uma palatável, didática e completa
explicação do Direito. Se tais ilações não satisfazem os objetivos galgados
neste estudo, é chegado o instante de partir para a teoria genética em Kelsen,
aquela que mais êxito obteve na tarefa de buscar a representação de
funcionamento do conjunto normativo jurídico.
3.A teoria da origem genética como representação do
funcionamento do conjunto normativo- a contribuição de Kelsen
A obra prima de Kelsen talvez seja o livro "Teoria Pura do
Direito", um notável exemplar de quão uma mente jurídica pode alcançar
brilhantismo. Entretanto, a produtividade acadêmica de Kelsen não se resume só
a esta obra. Esta advertência inicial se presta a mostrar que o pensamento
kelseniano, além de não ser reduzível a tão somente um ponto de vista, pode
abordar parâmetros os mais variados, o que demonstra que Kelsen atravessou
vários estágios, se alimentou das mais diversas influências e alcançou
resultados que qualquer honesto cultor das ciências jurídicas até hoje é capaz
de apresentar admiração [07].
A teoria de ordem genética, o tema em comento, imagina o
Direito como conjunto normativo no qual as normas derivam de relações de
competência e dedução lógica.
A grande máxima desta teoria ganha em eficiência,
praticidade e robustez lógica em comparação com outras teorias pelo fato de
ser um conhecimento que, em suas linhas gerais, é simples. Se é simples, é
inteligível, pode ser bem compreendido pelos utentes da linguagem jurídica e
até mesmo os participantes de comunidades leigas, evita ruídos de comunicação
e pode ser manejado na prática sem maiores entraves.
A simplicidade da teoria genética pode ser sintetizada na
máxima de que "uma norma é válida se é logicamente derivada de outra norma
válida [08]".
Exposto, sem maiores rodeios, um dos pontos centrais da
teoria kelseniana, cabe avançar em outras discussões correlatas.
Para Kelsen, o sistema de derivação de normas tem dois
quadrantes possíveis, quais sejam:
a)Derivação estática- uma norma deriva da outra em função
de acepções de conteúdo, valorativas;
b) Derivação dinâmica- uma norma deriva da outra em razão
de sucessivas autorizações.
Certamente, para Kelsen, o modelo de derivação estática se
adequou mais a sistemas normativos estritamente morais e, assim sendo, se
compatibilizará com aquilo que convencionou-se chamar de Direito Natural.
Kelsen não deixou de relacionar tal matéria em seus estudos, mas sempre
ostentou firme desaprovação no que concerne à aceitação e aplicabilidade de
tais postulados. [09]
O modelo dinâmico traz à tona a idéia de uma sucessiva
cadeia de autorizações. As normas são organizadas a partir de outras normas,
sendo importante considerar a atividade das autoridades produtoras de normas,
pois são elas que podem dar legitimidade e seqüência à cadeia, bem como
regular dos procedimentos a serem adotados.
O modelo dinâmico se mostrou mais presente no Positivismo
Jurídico moldado por Kelsen, que imaginou uma teoria do Direito Positivo
independente dos particularismos típicos da realidade de cada país. Kelsen foi
enfático ao afirmar que a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito
Positivo- do Direito Positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial.
[10] A rede de autorizações sucessivas para criação de normas está
claríssima na elaboração da norma fundamental.
A norma fundamental pode ser inicialmente caracterizada
como uma norma base autorizadora das relações de firmamento de competências e
deduções lógicas para a criação do conjunto de normas. Sabemos muito bem que a
Constituição fixa os critérios a partir dos quais uma norma deve ser
considerada como jurídica ou não jurídica. Contudo, os marcos
político-jurídicos da Constituição não são capazes de explicar todo o fenômeno
normativo, sob pena de se incorrermos em um simplismo dogmático de crer que a
Constituição tem todas as respostas para as dúvidas acerca da origem,
fundamento e legitimidade do conjunto normativo.
A primaz passagem sobre a norma fundamental em sua clássica
obra "Teoria Pura do Direito" se dá da seguinte forma:
" O ato criador da Constituição, por seu turno, tem
sentido normativo, não só subjetiva como objetivamente, desde que se
pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua.
(....) Um tal pressuposto, fundante da validade objetiva, será designado aqui
por norma fundamental (Grundhorm). Portanto, não é o ser fático de ato de
vontade dirigido à conduta de outrem, mas é ainda e apenas de uma norma de
dever-ser que deflui a validade-sem sentido objetivo-da norma segundo a qual
esse outrem se deve conduzir em harmonia com o sentido subjetivo do ato de
vontade". [11]
Acima e anterior à Constituição deve existir uma razão
normativa, algo que seja inclusive capaz de fundar racionalmente a
Constituição. Pois bem, esta norma anterior e externa reside justamente na
norma fundamental [12].
A força da norma fundamental como ápice da pirâmide
normativa e elemento que dá gênese ao conjunto normativo pode ser bem
caracterizada no seguinte trecho da obra kelseniana:
" Uma ‘ordem’ é um sistema de normas cuja unidade é
constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o
fundamento de validade de uma ordem normativa é- como veremos- uma norma
fundamental da qual se retira a validade de todas as outras pertencentes a
essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma
determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando
sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem". [13]
A norma fundamental é hipotética, pressuposta. Aqui Kelsen
expressamente bebeu das lições de Kant, que afirmava que em qualquer ramo do
conhecimento alguma pressuposição se faz premente para o encontro de certos
conhecimentos. [14]
Ainda procurando explicitar o caráter pressuposto da norma
fundamental, urge expor o seguinte:
"Mas interessa especialmente ter em conta que os atos
através dos quais são produzidas as normas jurídicas apenas são tomados em
consideração do ponto de vista do conhecimento jurídico em geral, na medida em
que são determinados por outras normas jurídicas; e que a norma fundamental,
que constitui o fundamento da validade destas normas, nem sequer é estatuída
através de um ato de vontade, mas é pressuposta pelo pensamento jurídico".
[15]
Kelsen preconizou uma leitura específica do Direito que
retirasse da ciência jurídica interferências indevidas de outros campos do
conhecimento. A ciência jurídica, enquanto descrição do Direito, não pode ser
contaminada pelas intempéries valorativo-subjetivas de outros ramos do saber.
Daí desponta, com vigor, a idéia de "pureza" do Direito. Isto significa que
Kelsen se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto
não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. [16] Com
isto, colima evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da
ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu
objeto. [17]
Uma passagem sintomática desta separação em Kelsen é esta:
" Os predicados de valor envolvidos nos julgamentos que
declaram certa conduta lícita ou ilícita serão designados aqui como "valores
do Direito", ao passo que aqueles envolvidos nos julgamentos quanto à justiça
ou injustiça de uma ordem jurídica serão chamados "valores de justiça". Os
enunciados que afirmam valores de Direito são julgamentos objetivos de valor,
e os que afirmam valores de justiça são julgamentos subjetivos de valor. (...)
A existência do valor do Direito é verificável objetivamente. O valor da
justiça, porém, não é da mesma natureza que o valor do Direito. Quando
julgamos uma ordem jurídica ou uma instituição justa ou injusta, queremos
dizer algo mais do que quando dizemos que um prato de comida é bom ou ruim,
indicando que o consideramos ou não agradável ao paladar. (...) As normas
efetivamente usadas como padrões de justiça variam, conforme assinalamos, de
indivíduo para indivíduo, e são muitas vezes irreconciliáveis. Algo é justo ou
injusto apenas para o indivíduo que acredita na existência da norma de justiça
apropriada, e essa norma existe apenas para os que, por um motivo ou outro,
desejam o que a norma prescreve. É impossível determinar a norma da justiça de
modo único". [18]
Restou, com clareza solar, uma forte rejeição kelseniana de
que sua teoria de ciência fosse invadida por concepções de conteúdo subjetivo.
Enfático, Kelsen afirmou que os julgamentos de justiça não podem ser testados
objetivamente. Portanto, não há espaço para eles dentro de uma ciência
jurídica. [19]
A adoção com mais vigor do modelo dinâmico por Kelsen
permite ainda que existam fenômenos de delegação, isto é, a expressa
possibilidade de que o ordenamento confira poder delegado a outras autoridades
normativas para participar ativamente da cadeia sucessiva de normas.
Em Kelsen, o Direito se firmou como técnica de controle
social, agindo através de motivação "indireta" das condutas do homem. Com o
manejo de sanções punitivas [20] por um aparato estatal
racionalmente organizado [21], aqueles que ousassem desobedecer as
normas tinham consciência dos prejuízos que tal desobediência poderia gerar.
Fica óbvio então que Kelsen concebeu um homem racional, capaz de guiar suas
atividades em razão da sanção e do temor de sofrer prejuízos se fugir dos
parâmetros normatizados de conduta. Assim sendo, o Direito combate a força
provinda do arbítrio torpe e desmedido com a força legitimada pela regulação
das normas. O Estado está autorizado a usar a força, mas de forma razoável e
limitada e tão somente quando o combate a ser feito disser respeito às
desobediências ao estatuído no ordenamento jurídico. Aquilo que não configurar
desobediência ao ordenamento jurídico posto não é vedado e, por conseguinte,
um mínimo de liberdade não normatizada é sempre garantida ao particular.
Invocar de maneira recorrente o termo "norma" também faz
com que certo destaque tenha que ser dado ao caráter de imputação no Direito.
Para Kelsen, os fenômenos da natureza são fulcrados no princípio da
causalidade, ao passo que os acontecimentos normativos ganham espeque no
princípio da imputação. Nesta construção é que pode ser efetuada a grande
distinção entre os mundos do "ser" e do "dever ser".
O mundo do "ser" simboliza o mundo físico, aquilo
fundamentalmente aferido pela mera constatação de fatos naturais. Este mundo é
regulado em essência pelo princípio da causalidade, ou seja, se algo "é", seu
consectário também "é".
Já o mundo do "dever ser" implica em uma relação entre
fatos e normas alheias aos fatos. Através de uma ligação de imputação, as
ações humanas são analisadas sob o enfoque de ações humanas normativamente
reguladas, de maneira que se algo "é", o seu consectário não necessariamente
também "é"; sua conseqüência não está no quadrante do "ser", mas sim no "dever
ser".
Com certeza, do mundo do "ser" não pode advir um dever. É
escorreito insistir na tecla de que só de uma norma pode derivar a validade de
outra norma.
Um bom exemplo disto pode ser extraído do seguinte trecho
da obra kelseniana:
"Certa conduta humana é um delito porque a ordem jurídica
vincula a essa conduta como condição, como conseqüência, uma sanção. (...) A
partir da perspectiva de uma teoria cujo único objeto é o Direito positivo não
existe nenhum outro critério de delito que não o fato de ser a conduta a
condição de uma sanção. Não existe um delito em si". [22]
O que transforma um fato num ato jurídico (lícito ou
ilícito) não é sua faticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal
como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza,
mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele
possui. [23]
Kelsen pontificou como poucos uma realidade de autopoiese
jurídica, na qual, no fim das contas, além do Direito regular o processo de
criação de normas, toda criação acaba também redundando em aplicação. Logo,
por exemplo, quando o legislador produz leis, em verdade ele está dando
aplicabilidade à Constituição. Mesmo o juiz, apesar das severas objeções que
muitas visões tradicionalistas da separação de poderes podem lançar [24],
também cria normas, uma vez que, quando aplica leis está criando as sentenças,
normas, em geral, de cunho individual.
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