A Interpretação Segundo a Vontade do Legislador

O presente estudo se propõe a desvendar vantagens e pontos defeituosos na interpretação segundo a vontade do legislador.

Para tanto, no primeiro tópico, a título de até especificar o que é interpretação, são feitas considerações sobre aspectos propedêuticos da atividade interpretativa, tudo com fincas a derrubar alguns mitos sobre os fins e o âmbito da interpretação.

No segundo tópico, com maior propriedade, é que se avança no estudo da interpretação segundo a vontade do legislador, tomando-se sempre a cautela de confrontar esta corrente com posições divergentes, tarefa com o latente escopo de enriquecer o debate.

1- Considerações gerais sobre a atividade interpretativa

1.1-   O que é interpretar?

Fixar um conceito para a Interpretação é um desafio. Muitos dos atuais manuais que se propõe a estudar a Hermenêutica se confundem nesta elaboração, trazendo à tona muitas vezes tão somente alguns reflexos ou aspectos incidentais do tema, sem resvalar no cerne da questão.

Procurando fugir da ameaça de caracterizações obtusas, importante ter como destaque os estudos de Ricardo Guastini, segundo o qual o  vocábulo interpretação como, em geral, os vocábulos da mesma raiz, pode denotar bem uma atividade- a atividade interpretativa- como também o produto desta atividade.

Para o Direito, a atividade interpretativa é de suma importância. A Interpretação simboliza clarificar o conteúdo e o campo de aplicação de uma norma. O termo norma , produto da interpretação, também merece considerações minudentes.

Por um largo tempo, imperou a confusão entre texto normativo, produto da autoridade normativa, e norma. Confundiam-se os conceitos, concebendo-os como semelhantes. Isto não pode perdurar . A norma não é o objeto da interpretação. O objeto de uma atividade interpretativa é o texto legislativo. A norma, em verdade, é fruto do texto, a fixação dos sentidos extraídos através do labor interpretativo. Logo, é fundamental concluir que a norma é resultado da atividade interpretativa, ou seja, a interpretação é um ato de decodificação de sentidos.

1.2-   Só textos obscuros ou todos os textos devem ser interpretados?

Por um bom tempo perdurou também o dogma de que só os textos obscuros, com aparente dificuldade semântica, deveriam ser objeto de interpretação. Consectário deste pensamento é a afirmativa de que só os casos difíceis demandam atividade interpretativa.

Quebra-se esta concepção se tivermos em mente que, na realidade, clareza e obscuridade não são qualidades intrínsecas de um texto, mas sim caracteres advindos do próprio trabalho interpretativo.

Ademais, aquilo que pode parecer claro em um contexto, pode ser obscuro em outro. Algo que reputa-se fácil para um intérprete, pode configurar-se como um caso dificílimo para outro. Para Guastini , um significado óbvio e qualquer significado é resultado de uma variável dependente da interpretação.

Daí vigorar com força uma concepção mais ampla de interpretação, na qual a interpretação se emprega em qualquer caso, independente da existência ou não de aparentes dúvidas e controvérsias.

1.3-   Interpretação difere de aplicação

Mais um dogma comum nos estudos de Interpretação atine à idéia de que interpretar é igual a aplicar. Este conceito não é escorreito, de forma que também deve ser superado.

A primeira grande diferença é a respeito de quem pode exercer tais atividades. A interpretação pode ser feita por qualquer pessoa, ou seja, há um universo ilimitado de figuras que podem interpretar. Já a aplicação é restrita. Só podem aplicar sujeitos autorizados para tal atividade, isto é, juízes e servidores administrativos .

         A segunda grande diferença diz respeito ao objeto perseguido por estas atividades. O objeto da interpretação é o texto legal, ao passo que o objeto da aplicação é a norma, ou seja, o sentido do texto normativo, resultado, conforme já explicitado antes, extraído da interpretação.

1.4-   Os Jogos Interpretativos

Os manuais jurídicos que tem se proposto ao estudo da Hermenêutica geralmente incorreram no grave equívoco da simplificação. Acabam fazendo um recorte muito específico de Interpretação e lançam isto tal qual fosse tudo a respeito da matéria. Transformam casos particulares em regras gerais, sem muito rigor metodológico nesta escolha. Teimam em considerar que a interpretação feita pelos Tribunais em dados casos concretos e as parcas técnicas utilizadas nestes casos abarcam toda a temática de Interpretação. Ledo engano.

Conforme já exposto acima, a atividade interpretativa está ligada à extração de sentido de certos textos normativos. Os Tribunais quando decidem contendas interpretam, mas não só os Tribunais são capazes deste trabalho. Qualquer utente de linguagem é capaz de interpretar. Há um quadro de interpretações possíveis muito mais amplo que a moldura dos Tribunais.

Neste sentido é que se defende a existência de uma verdadeira “Teoria dos Jogos Interpretativos”, abarcando um número muito maior de atores no desenvolvimento da tarefa de interpretar.

Não só o juiz interpreta. Um advogado, quando argumenta e tenta dar novel conotação a textos normativos também interpreta. O labor de um advogado procurando o convencimento do magistrado e a edição de uma decisão judicial que seja favorável a seu cliente não pode deixar de ser concebida como interpretação.

O doutrinador também interpreta. Quando expõe em obras jurídicas seu entender sobre dado assunto, fruto de seus estudos detidos sobre teorias e casos jurídicos, está informando sentido a dado texto.

A idéia de que a teia de possibilidades interpretativas é muito mais extensa do que se vislumbra em geral tem como consectário óbvio a noção da impossibilidade de uma interpretação única, ou seja, a vedação de que se defenda a existência de uma mais verdadeira e totalmente perfeita maneira de interpretar.  Não há uma interpretação só, existem várias possibilidades, muitas até nem ainda reveladas. É impossível imaginar uma uniformidade semântica, dada a multiplicidade dos contextos para a tarefa interpretativa.

Por fim, cabe salientar que as teorias interpretativas devem estar muito antenadas para as relações de poder vigentes e os contextos jurídicos em voga. Muitas vezes, o ideal está divorciado do real, e a boa interpretação não se aliena desta realidade.

1.5- Interpretação e linguagem

Há quem diga que os problemas jurídicos são problemas lingüísticos. Isto não deixa de ser correto.

De fato, há uma ligação muito intensa entre Interpretação e Semiologia. Há um campo muito extenso a ser investigado nesta conexão.

Bons teóricos da atividade interpretativa já descobriram que quanto pior a redação de um texto normativo, mais espaço se dá ao intérprete, o que, invariavelmente, leva ao cometimento de arbitrariedades. Se o texto normativo é confuso, repleto de imprecisões, carregado de ambigüidades e vaguezas e não tem as definições legislativas  necessárias, o espaço para excessos do intérprete se agiganta. Tal vício certamente deteriora as relações sociais e traz uma indesejável sensação de defasagem de legitimidade na ciência jurídica. É muito comum em Estados autoritários o excesso dos intérpretes, despidos de mais amor às definições legislativas e a textos normativos claros. A obscuridade permite qualquer manobra, dá azo a qualquer violência. Estados autoritários confundem legalidade e legitimidade, levam descrédito ao Direito e se valem de muitos conceitos jurídicos indeterminados para perpetrarem opressões.

Há ainda a necessidade de se detectar aquilo que pode ser considerado como “ruído” de linguagem, ou seja, quando o emissor tem uma intenção e o receptor tem outra compreensão, havendo, portanto, diferença entre a mensagem passada e a recebida. Esta mazela exige muita dedicação aos primados da Lingüística, uma vez que o Direito, por si só, não é capaz de revelar o porquê disto ocorrer, nem as posturas preventivas para evitar este mal.

Um bom texto normativo diminui as incertezas e minora as possibilidades de injustiça. Se o interprete está diante de um texto com consistentes definições, bem redigido, com os fins bem visíveis, fica forte na mentalidade do intérprete o senso de compromisso, de fidelidade ao texto, até porque sendo fiel a um bom texto normativo o próprio interprete vai se sentir beneficiado com os resultados de sua interpretação e a aplicabilidade favorável inerente a este texto.

2- A interpretação segundo a vontade do legislador

2.1- O dogma da completude do ordenamento

A idéia de uma atividade interpretativa focada basicamente na vontade do legislador pressupõe um ordenamento jurídico completo, isento de lacunas, despido de antinomias. O dogma da completude assinala o ideal de um ordenamento que tenha prontas respostas para todas as controvérsias, o que exigiria do legislador a capacidade de antever soluções para todos os conflitos.

O dogma da completude nasceu na tradição românica medieval. Norberto Bobbio dá uma noção exata das pretensões de completude do ordenamento :

“A completa e fina técnica hermenêutica que se desenvolve entre os juristas comentadores do Direito Romano, e depois entre os tratadistas, é especialmente uma técnica para a ilustração e o desenvolvimento interno do Direito romano, com base no pressuposto de que ele constitui um sistema potencialmente completo, uma espécie de mina inesgotável da sabedoria jurídica, que o intérprete deve limitar-se a escavar para encontrar o veio escondido”.

Seguindo os comentários do sábio pensador italiano , destaca-se que, nos tempos modernos, o dogma da completude do ordenamento resultou de uma concepção que faz da produção jurídica um monopólio estatal. Admitir que o ordenamento jurídico não era completo significaria permitir a invasão de um “Direito concorrente”.

O dogma da completude traz consigo a consagração de grandes codificações, a busca de uma solução única para cada caso. É neste contexto, por exemplo, que surgiu o Código Napoleônico, de 1804.

Tomou-se o tempo todo aqui a cautela de considerar a completude do ordenamento como um dogma. Se considerarmos a completude como um dogma, limita-se o potencial zetético de investigação jurídica. Um dogma é uma necessidade de firmar pontos de decisão dentro de um ordenamento e restringir a pesquisa acerca da certeza e verdade de certas premissas. Assim sendo, a completude do ordenamento não deve nunca sair da condição de ser tão somente um dogma. Fora deste panorama, a tese da completude pode sofrer severos ataques.

Um bom exemplo de contundente crítica ao dogma da completude veio da Escola do Direito Livre, expressa em Ehrlich e Jerusalem. Não obstante alguns exageros desta corrente jusfilosófica, é importante considerar as seguintes ponderações:

•       Abolição da crença de que o Direito é um monopólio do Estado. O Direito é um fenômeno social, não só estatal;

•       Revolta contra a idéia de que o Direito estatal é completo. O Direito Consuetudinário, por exemplo, informa a existência de um Direito de origem não legislativa;

•       Há lacunas e é preciso confiar no poder criativo do juiz;

•       Os grandes Códigos são de sociedades semi-feudais, não acompanhando as transformações sociais advindas com a Revolução Industrial;

•       Há um grave desajuste entre o Direito constituído e a realidade social.

A menção da Escola do Direito Livre como contraponto ao dogma da completude do Direito é meramente exemplificativa, não abarcando todos os tipos de críticas que este dogma pode receber. Primordial neste breve estudo foi destacar assertivas e vicissitudes do dogma da completude, desmascarando uma das bandeiras da teoria da interpretação segundo a vontade do legislador, tema central de nossos estudos.

2.2- A interpretação segundo a vontade do legislador- aspectos positivos e críticas

A interpretação segundo a vontade do legislador, também reputada como “intencionalista” ou “originalista”, expressa que o texto legal seria, em verdade, um veículo de vontades.

Assim sendo, o que efetivamente colima o intérprete segundo esta concepção é aquilatar a verdadeira vontade do legislador, seus reais intentos. Simbolizando, de forma fidedigna, tal forma de pensar, Garcia Amado assim expõe :

“La Segunda concepcion la llamares intencionalista. Para las doctrinas de la interpretación que encajan bajo esse rótulo, los enunciados legales son el cauce a través del que se expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones, que son los que constitueyn el componente último del sentido de las normas jurídicas. El texto legal es solamente el veículo, mas o menos fiel o más ou menos certero, de essas intenciones. Interpretar es, por tanto, en última instância, averiguar y poner de relieve el contenido de tal intención, intención que es la del autor, la del creador de la norma, de aquella o aquellas personas que la dictaron. El texto es el punto de partida, la referência primeira y la mejor pista de dicha inténcion, pero ya no se trata, como para la teoría anterior, de limitarse a aclarar el significado de ese texto, o sea, de poner de relieve lo que el texto quiere decir, sino de conocer lo que el legislador quiso decir al dar a luz dicho texto.”

A interpretação segundo a vontade do legislador não se limita só ao texto legal, uma vez que se chega a admitir que, em algumas vezes, o texto não é capaz de traduzir todas as vontades do legislador. Logo, torna-se imperioso, estudar o instante histórico da edição do texto normativo, confrontar os debates parlamentares, apurar as discussões que se travaram à época, observar o processo legislativo, enfim, aclarar o contexto do instante no qual dado texto normativo passou a existir, os motivos que levaram o legislador a editar tal texto e os fins que o legislador perseguia com esta produção.

Essa teoria dá a noção de uma confiança absoluta no legislador e uma crença firme de que o legislador é racional, sendo, portanto, capaz de perceber e resolver todas as necessidades sociais.

A interpretação segundo a vontade do legislador tem suas virtudes, mas também possui severos defeitos.

O primeiro problema a ser atacado é que a interpretação intencionalista talvez não leve em conta que o legislador não é uma só pessoa. Geralmente, os textos normativos são produzidos por Congressos, órgãos colegiados, com vontades plúrimas, agregando vários segmentos sociais e tendências políticas. Daí a seguinte indagação: como descobrir e depurar uma só vontade do legislador se o legislador não é um só e paradoxais vontades habitam as casas legislativas?

Há também quem invoque a vontade do legislador pode estar defasada e inadequada para tempos futuros. Nas discussões sobre o constitucionalismo norte-americano, é paradigmática a frase que é atribuída a Thomas Jefferson, no sentido de que “os mortos não podem ditar o mundo dos vivos”. Tempos novos podem suscitar problemas novos e clamar soluções novas (a redundância é necessária para dar robustez à idéia) . Com isto, a interpretação segundo a vontade do legislador pode, muitas vezes, passar a imagem de excessivo conservadorismo de seus defensores.

Não bastasse isto, há ainda a seguinte pergunta: como compatibilizar a vontade do Poder Constituinte e a vontade popular?. O que deve valer mais: a vontade do autor do texto normativo ou a vontade da maioria em cada momento?

Procurar para este dilema respostas absolutas, definitivas, únicas, não é a escolha mais escorreita. Retome-se pensamento já exposto no primeiro capítulo, ou seja, a interpretação única, inabalável, é uma quimera. Expor dificuldades e fragilidades de uma interpretação meramente intencionalista, aparentemente imbatível, auxilia no trabalho de construção de um conhecimento mais amplo sobre a atividade interpretativa.

2.3- A interpretação segundo a vontade do legislador na análise de vários pensadores do Direito

Elencar tudo o que foi produzido acerca da interpretação segundo a vontade do legislador é uma tarefa inóspita. O mais producente, ao invés da formação de um elenco de considerações numerus clausus sobre o tema, é considerar tão somente certos quadrantes do debate.

 Savigny rejeitava a interpretação segundo a vontade do legislador. Ícone da Escola Histórica do Direito, Savigny preconizou que o juiz deve atender não ao que o legislador busca atingir, mas só o que ao que na realidade preceituou .

Mais radical que Savigny, a teoria objetivista de interpretação teve como baluartes Binding, Wach e Kohler. Fincados no historicismo e no racionalismo dominante no século XIX, acreditavam em uma razoabilidade intrínseca ao Direito, inerente ao fenômeno jurídico. Assim sendo, a atividade interpretativa deveria se voltar para a revelação da razão oculta da lei, a recondução a princípios superiores ou conceitos gerais. Os objetivistas dizem que não se deve buscar a vontade empírica do legislador, mas sim a vontade racional, a razão contida na lei. Para eles, a lei, uma vez promulgada, pode ter uma significação diferente da pensada por seu autor. Daí é que nasce a frase “a lei é mais importante que seu autor”.

Radbruch, identificado com o neokantismo sudocidental alemão e com a teoria dos valores, também se postou contrário à idéia de uma interpretação segundo a vontade do legislador. Para ele, interpretar não é recapitular algo já efetivamente pensado antes pelo legislador. Na verdade, Radbruch estava fortemente ligado aos objetivistas e a busca de um sentido imanente da lei. 

Um contraponto aos objetivistas e apoio firme à teoria da interpretação segundo a vontade do legislador pode ser extraído da obra de Bierling. Aliado ao movimento que ficou conhecido como “teoria Psicológica do Direito”, Bierling defendeu que as leis jurídicas são expressões da vontade do legislador, de maneira que a tarefa da interpretação é justamente descobrir a vontade real do legislador. Como mecanismo preponderante para esta empreitada indica Bierling o conhecimento da história da formação da lei e do sentido e o fim da lei para os afetados por ela .

Já para Heck, fundador da Jurisprudência de interesses, a interpretação deve ir além da vontade do legislador, apurando os interesses causais que foram decisivos para a edição de dado texto normativo. Heck reclamou uma investigação histórica dos interesses preponderantes na formação de um texto legislativo. 

Mais uma voz contrária à interpretação segundo a vontade do legislador desponta em Husserl. Ligado à teoria fenomenolôgica do Direito, com inclinações nitidamente hegelianas, Husserl disse que a interpretação da lei é um processo contínuo, no qual as idéias expressas na lei são repensadas e desenvolvidas. O ponto de partida é a lei, mas não há um resultado conclusivo, definitivo. O resultado do trabalho interpretativo varia em cada instante histórico. Desta forma, de maneira alguma a última palavra em questões de interpretação pode pertencer à vontade do legislador. 

Kelsen, a quem pode talvez pode ser conferido o feito de ter sido quem efetuou a mais grandiosa tentativa de fundamentação do Direito como ciência, era defensor da tese de que não há uma única interpretação correta. Há, na realidade, uma moldura, um quadro, no qual são possíveis várias significações possíveis, cabendo a quem decide aplicar a norma cabível. Kelsen tinha a pretensão de impedir que se abuse da ciência do Direito, utilizando-a como campo de opiniões pessoais e tendências ideológicas. Para Kelsen, a ciência do Direito, para manter sua pureza, só pode indicar os significados possíveis de uma norma concreta, cabendo a quem decide fazer interpretações e escolhas que lhe pareçam mais pertinentes e justas. O intérprete, quando, partindo de sua concepção pessoal, repleta de valores, faz uma escolha entre muitas possíveis, não o faz em nome da ciência do Direito, mas sim como exercício da atividade de política jurídica.

A interpretação segundo a vontade do legislador talvez não seja o melhor método interpretativo já criado. Entretanto, também não é o pior. Os Jogos Interpretativos e uma visão eclética da atividade interpretativa recomendam o não abandono completo de uma perspectiva, que, não obstante padecer de certos vícios, pode revelar-se muito eficiente em determinadas conjunturas. A interpretação intencionalista não pode ser completamente relegada a segundo plano.

                                                        CONCLUSÃO

A Teoria da Interpretação carece de maiores estudos. Aceitar como pronta e acabada a atividade interpretativa constitui comodismo inaceitável. Estudos e mais estudos devem sugerir novas possibilidades nesta seara.

A interpretação segundo a vontade do legislador tem a virtude de resgatar um apego a analises históricas do Direito, missão fundamental na busca de um conhecimento jurídico mais profundo, menos pontual, mais interdisciplinar.

Por outro giro, a interpretação segundo a vontade do legislador tem suas carências e limitações. Arranca do conceito de que o ordenamento jurídico é completo e pensa em um legislador onipresente em todos os eventos sociais, sem dar conta da impossibilidade fática desta pretensão. Pior que esta conclusão é saber que, ao longo da História, muitos regimes autoritários, de supressão das liberdades civis, utilizaram-se desta ideologia para sustentar arbitrariedades, oprimir o povo e mitigar a possibilidade emancipatória criadora de outras instâncias do Direito.

Também falha este recorte interpretativo quando ignora que não há só um legislador, mas sim vários legisladores, reunidos em colegiados, com vontades muitas vezes díspares. Desta maneira, o encontro de uma vontade única de um único legislador configura equívoco grandioso. Ressalte-se ainda que a interpretação segundo a vontade do legislador pode receber a pecha de conservadora, uma vez que não consegue acompanhar a mutabilidade social e o surgimento de novos valores com o evoluir do tempo.

Todas estas mazelas são graves, mas não inquinam de total invalidade os estudos da interpretação segundo a vontade do legislador. A sapiência de mesclar muitos critérios interpretativos e não ficar preso à uma só corrente dá ao jurista um universo argumentativo mais rico e menos suscetível aos desgastes inerentes aos ataques de retóricas adversas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMADO, Juan Antonio Garcia. Sobre la interpretacion constitucional. In: Ensayos de filosofia jurídica, Bogotá: Themis, 2003

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos; ver. téc. Cláudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz- Brasília: UNB, 10ª edição, 1999

GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica, México: Porruá, 2003

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989

VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição como reserva de justiça in Lua Nova: São Paulo, nº 42, 1997

* Advogado; Especialista em Direito Civil/UNIPAC; Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional/PUC- Rio; Professor no curso de Direito das Faculdades Doctum/Campus Leopoldina e Juiz de Fora- MG

O direito de acesso ao ensino para os portadores de necessidades especiais

Vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito, que preza a plena cidadania e elenca a dignidade da pessoa humana como uma das pedras de toque do constitucionalismo pátrio (Constituição Federal, art. 1º, III). O princípio da igualdade também deve ser preservado (Constituição Federal, art. 5º), mas não uma igualdade formal, firmada nas ultrapassadas bases de “todos iguais perante a lei”. A igualdade deve ser substancial, atender aos mais fracos com mais intensidade, expressão que atingiu grande alcance nos dizeres de Rui Barbosa: “tratar aos desiguais na medida de sua desigualdade”. Os portadores de necessidades especiais (nomenclatura mais politicamente correta para narrar pessoas com toda a espécie de seqüelas e limitações físico-mentais) precisam de um tratamento acadêmico especial, mais congruente com sua realidade. O potencial de desenvolvimento de atividades destas pessoas é enorme, mas para que seja habilmente explorado é preciso que educadores e Instituições de ensino incentivem tal desenvolvimento com políticas que elevem sua auto-estima, estimulem suas habilidades e efetivamente ajudem em sua plena inserção na comunidade acadêmica.

Cumpre destacar que o acesso universal à educação é ditame garantido na Constituição Federal (art. 205), de forma que as Instituições de Ensino devem garantir tal acesso a todos, derrubando restrições aos que apresentam maiores limitações. Urge até expor que no art. 208, III, da Constituição Federal existe expressa menção da necessidade de atendimento especializado aos portadores de deficiência, de forma que o pleito destas pessoas não se resume a mero altruísmo, mas sim cogente cumprimento de preceito constitucional.

Cabe informar que farta legislação infra-constitucional está em diapasão com tal mentalidade. A Lei 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), preconiza, em seu artigo 2º que “a educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Mais adiante, desponta, no art. 3º que, dentre os princípios básicos da educação, que o ensino deve prezar igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber, pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e respeito à liberdade e apreço à tolerância (incisos I a IV do art. 3º).

Continuando no estudo da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, mister indicar que tal legislação dedica um capítulo especial aos estudantes portadores de necessidades especiais, no qual prevê a estas pessoas o seguinte tratamento:

“Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar, oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos portadores de necessidades especiais.

§ 1º. Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

§ 2º. O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§ 3º. A oferta de educação especial, dever constitucional do Estado, tem início na faixa etária de zero a seis anos, durante a educação infantil.

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com necessidades especiais:

I - CURRÍCULOS, MÉTODOS, TÉCNICAS, RECURSOS EDUCATIVOS E ORGANIZAÇÃO ESPECÍFICOS, PARA ATENDER ÀS SUAS NECESSIDADES (grifo e destaque nosso);

II - terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

IV - educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

Art. 60. Os órgãos normativos dos sistemas de ensino estabelecerão critérios de caracterização das instituições privadas sem fins lucrativos, especializadas e com atuação exclusiva em educação especial, para fins de apoio técnico e financeiro pelo Poder Público.

Parágrafo único. O Poder Público adotará, como alternativa preferencial, a ampliação do atendimento aos educandos com necessidades especiais na própria rede pública regular de ensino, independentemente do apoio às instituições previstas neste artigo”.

Sem sombra de dúvidas, os portadores de necessidades especiais merecem um atendimento acadêmico mais individualizado e adaptado às suas possibilidades. De fato, o ensino deve servir como mecânica de inclusão social e a legislação que rege o ensino nos dias de hoje reflete concretamente isto. Um Estado deixa de ser democrático apenas no plano retórico quando decididamente toma posturas concretas para beneficiar as minorias carentes.

* Advogado; professor de Teoria Geral do Processo, Processo Civil, Direito Civil e Prática Jurídica das Faculdades Doctum - Campus Leopoldina; Coordenador da Iniciação Científica das Faculdades Doctum- Campus Leopoldina; professor de Introdução ao Estudo do Direito e Processo Civil das Faculdades Doctum/Campus Juiz de Fora; Especialista em Direito Civil pela UNIPAC; Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ; Pesquisador de grupo sobre Acesso à Justiça da PUC/RJ e Viva Rio.

Artigo:Hans Kelsen disceptações pontuais sobre a teoria genética como representação de funcionamento do conjunto normativo jurídico.

 " Se a Justiça é tomada como critério da ordem normativa a designar como Direito, então as ordens coercitivas capitalistas do mundo ocidental não são de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal comunista do Direito, e a ordem coercitiva comunista da União Soviética não é também de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal de Justiça capitalista. Um conceito de Direito que conduz a uma tal conseqüência não pode ser aceito por uma ciência jurídica positiva". (Hans Kelsen in Reine Rechtslehere. Trad: J. Baptista Machado. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes: São Paulo, 1998. p. 54).

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1.Introdução

            O recorte a ser realizado no presente trabalho incide diretamente sobre Hans Kelsen e a teoria genética como modalidade de representação de funcionamento do conjunto normativo jurídico. Ainda que os temas que aqui se proponham a discutir sejam gigantescos e de inesgotável potencial epistemológico, um visão perfunctória, mas não superficial, pode ser esboçada. Kelsen é um autor fascinante e certos mitos devem ser desfeitos. Em nome desta boa causa, qual seja, tentar apresentar o verdadeiro Kelsen e não a pálida teoria kelseniana que desinformados ou pouco estudiosas mentes "jurídicas" (???) apresentam é que se encara esta empreitada.

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2.A teoria orgânica e a teoria institucionalista- representações que ensejam reparos

            Ainda que breve, o presente estudo colima extrema seriedade. Para tanto, antes de percorrer o edifício kelseniano, é preciso conhecer outras construções, entender seus meandros, perceber suas vicissitudes e apontar o porquê de tais teorias serem menos valorizadas na comparação direta com a obra de Kelsen.

            Muitas poderiam ser as abordagens aqui trabalhadas, considerando a vastidão de doutrinas existentes sobre a matéria em debate. Contudo, nosso foco se resumirá a dois modelos: a teoria orgânica de Savigny e a teoria institucionalista de Saint Romano.

            No princípio desta jornada fundamental será valioso trazer à lume a teoria orgânica do Direito, pautada basicamente nos trabalhos de Friedrich Von Savigny.

            Savigny é um pensador que merece ser analisado com apreço. Sua polêmica com Thibaut contra a codificação do Direito na Alemanha configurou um dos capítulos mais impactantes da história do Direito no século XIX.

            A teoria orgânica colima a apuração daquilo que se convencionou chamar de o "espírito do povo", isto é, a exacerbação de fontes não estatais e não legislativas do Direito.

            Para Savigny, na consciência comum do povo vive o Direito Positivo. ^[01] Em bom português precisa ser dito o seguinte: a origem do direito reside no povo.

            Importante assinalar que a descoberta daquilo que seria o "direito do povo" não se resume a uma constatação individualizada das vontades e anseios de cada indivíduo em específico. Há a necessidade de uma visão orgânica e histórica do Direito, de maneira que seja possível aferir universalmente o "espírito do povo".

            Simbólico nesta teoria é o seguinte trecho do postulado de Savigny:

            "O direito que vive na consciência do povo não é um composto de regras abstratas, mas é a viva intuição dos institutos jurídicos no seu complexo orgânico; quando surge a necessidade de conceber uma regra na sua forma lógica, esta deve ser obtida mediante um procedimento artificial, trazendo-a daquela complexa intuição". ^[02]

            Com efeito, resta nítido em Savigny interessante construção do Estado que tem como ponto de partida justamente o Direito, bem como mentalidade no sentido de que o Direito não se resume a um grupo de comandos, mas sim um verdadeiro "todo" fundado na vida social.

            As palavras de Savigny soam cativantes e sua teoria tem certo lirismo e beleza. O problema grave para acatar tal teoria como um sistema jurídico factível e passível de ser operacionalizado é seu caráter indubitavelmente abstrato, indeterminado, ininteligível.

            Cumpre, sem rodeios, indagar: o que é o "espírito do povo"?

            Respostas múltiplas existirão, cada uma variando conforme os interesses de quem se propõe a dissertar sobre tal expressão, o tempo, o espaço, o contexto de cada afirmação. Se, no campo semântico, já é difícil razoável consenso sobre o que efetivamente seria o "espírito do povo", no campo pragmático esta busca redundaria em um "sebastianismo" inarredável.

            Não há como, de forma uníssona e com argumentos facilmente apreensíveis por todos os utentes da linguagem jurídica, definir o que é "o espírito do povo". Partir disto para construir um sistema jurídico é avançar em terreno com alicerces ocos, de estrutura frágil, nos quais a incerteza atesta-se alarmante.

            Terminologias apaixonantes como "espírito do povo" podem ainda ser lamentavelmente manipuladas. Qualquer falaciosa retórica negra e os gritos de uma ação estratégica dissonantes do bem comum podem verter este bonito símbolo como bandeira de discursos vazios de conteúdo e com mensagem subliminares até de totalitarismo. Evocar o "povo" foi e ainda é apanágio de apresentações arbitrárias do Direito e do Estado.

            Logo, considerando a ausência de porto seguro para dar aplicabilidade normativa aos postulados da teoria orgânica, cumpre, inobstante o fausto acadêmico de tal obtemperação, abandonar este viés e partir para outros parâmetros no que concerne ao tópico em apreciação.

            Abordando agora a teoria de Saint Romano, qual seja, a teoria institucionalista, a priori cabe dizer que o termo "instituição" será usado na dicção do teórico em tela como "ordenamento". Uma visão arguta constatará, de cara, que Saint Romano é refratário de uma visão de Direito como conjunto de normas.

            Para Saint Romano, a "instituição" requer a menção de três elementos básicos, quais sejam: sociedade, ordem social e organização ^[03].

            Segundo Saint Romano, não há que se falar em sociedade sem que exista, nela, a manifestação do fenômeno jurídico. É preciso, pois, suplantar o campo de considerações puramente individuais. ^[04]

            Sobre ordem social, acentua-se que seria tudo aquilo que não pode ser reduzido ao puro arbítrio, isto é, seria, com efeito, uma força não ordenada. Já para caracterizar o termo "organização", prevê um ente substantivo, com vida própria.

            Estas complicadas reflexões de Saint Romano querem passar a impressão de que antes da norma destaca-se uma ordem social organizada e é no fato de ser organizada que reside a possibilidade dos indivíduos em sociedade terem direitos e deveres. Assim sendo, o Direito não se resume apenas a regras de conduta, carecendo de institucionalização, algo exterior, visível, permanente, com nuances de autêntico "corpo social". Conforme Saint Romano, "todo ordenamento jurídico é uma instituição, e, vice versa, toda instituição é um ordenamento jurídico". ^[05]

            Em Saint Romano, o Direito é a essência da instituição. Contudo, apesar do respeito que se deve conferir à teoria formatada por Saint Romano, é preciso novamente tecer considerações críticas nesta breve dissertação.

            Das complexas exposições de Saint Romano, restou evidente uma idéia obtusa de uma "instituição" que antecede as normas, ou seja, um Direito anterior a toda norma jurídica. Entretanto, o calcanhar de Aquiles de tal meta é justamente o termo "instituição", expressão que traz consigo inefável indeterminismo. A tentação socrática, tendência já adotada no estudo de Savigny, também impera aqui. Afinal de contas, perguntar não ofende: o que é "instituição"? Embora saibamos que dentre seus atributos destaca-se o caráter permanente, fechado, com substantividade própria, seu significado é múltiplo, impreciso, variável conforme as conveniências de cada orador. A instabilidade semântica constitui vício terrível quando nos deparamos com teorias que se propõe a explicar o fenômeno jurídico.

            Mais uma vez uma teoria trabalha com postulados obtusos e impassíveis de demonstração prática. O Direito se alimenta de faticidade, precisa de respostas, não é meramente investigativo e zetético e não pode ficar relegado ao mundo das especulações mágicas só apreensíveis por um "seleto" grupo de iniciados.

            Neste sentido, Hart, ao tecer considerações sobre os problemas para a definição daquilo que efetivamente é Direito, faz menção expressiva para as críticas que aqui se advogam:

            "Estas afirmações aparentemente paradoxais não foram contudo feitas por visionários ou por filósofos profissionalmente interessados em duvidar das expressões mais simples do senso comum. São o resultado de prolongada reflexão sobre o direito, feita por homens que foram, antes de mais nada, juristas, ocupados profissionalmente, quer com o ensino do direito, quer com a sua prática, em alguns casos ocupando-se com a aplicação do direito como juízes. (....) Projetam uma luz que nos faz ver muito do que estava escondido no direito; mas a luz é tão brilhante que nos cega para o restante e assim nos deixa sem uma visão clara do todo. Há um estranho contraste entre este debate teórico infindável e a aptidão com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e confiança, exemplos de direito, se tal lhes for pedido". ^[06]

            Com tais desfechos, em que pese a autoridade acadêmica dos doutrinadores ora analisados, é importante concluir no sentido de que produziram teses incapazes de apresentar uma palatável, didática e completa explicação do Direito. Se tais ilações não satisfazem os objetivos galgados neste estudo, é chegado o instante de partir para a teoria genética em Kelsen, aquela que mais êxito obteve na tarefa de buscar a representação de funcionamento do conjunto normativo jurídico.

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3.A teoria da origem genética como representação do funcionamento do conjunto normativo- a contribuição de Kelsen

            A obra prima de Kelsen talvez seja o livro "Teoria Pura do Direito", um notável exemplar de quão uma mente jurídica pode alcançar brilhantismo. Entretanto, a produtividade acadêmica de Kelsen não se resume só a esta obra. Esta advertência inicial se presta a mostrar que o pensamento kelseniano, além de não ser reduzível a tão somente um ponto de vista, pode abordar parâmetros os mais variados, o que demonstra que Kelsen atravessou vários estágios, se alimentou das mais diversas influências e alcançou resultados que qualquer honesto cultor das ciências jurídicas até hoje é capaz de apresentar admiração ^[07].

            A teoria de ordem genética, o tema em comento, imagina o Direito como conjunto normativo no qual as normas derivam de relações de competência e dedução lógica.

            A grande máxima desta teoria ganha em eficiência, praticidade e robustez lógica em comparação com outras teorias pelo fato de ser um conhecimento que, em suas linhas gerais, é simples. Se é simples, é inteligível, pode ser bem compreendido pelos utentes da linguagem jurídica e até mesmo os participantes de comunidades leigas, evita ruídos de comunicação e pode ser manejado na prática sem maiores entraves.

            A simplicidade da teoria genética pode ser sintetizada na máxima de que "uma norma é válida se é logicamente derivada de outra norma válida ^[08]".

            Exposto, sem maiores rodeios, um dos pontos centrais da teoria kelseniana, cabe avançar em outras discussões correlatas.

            Para Kelsen, o sistema de derivação de normas tem dois quadrantes possíveis, quais sejam:

            a)Derivação estática- uma norma deriva da outra em função de acepções de conteúdo, valorativas;

            b) Derivação dinâmica- uma norma deriva da outra em razão de sucessivas autorizações.

            Certamente, para Kelsen, o modelo de derivação estática se adequou mais a sistemas normativos estritamente morais e, assim sendo, se compatibilizará com aquilo que convencionou-se chamar de Direito Natural. Kelsen não deixou de relacionar tal matéria em seus estudos, mas sempre ostentou firme desaprovação no que concerne à aceitação e aplicabilidade de tais postulados. ^[09]

            O modelo dinâmico traz à tona a idéia de uma sucessiva cadeia de autorizações. As normas são organizadas a partir de outras normas, sendo importante considerar a atividade das autoridades produtoras de normas, pois são elas que podem dar legitimidade e seqüência à cadeia, bem como regular dos procedimentos a serem adotados.

            O modelo dinâmico se mostrou mais presente no Positivismo Jurídico moldado por Kelsen, que imaginou uma teoria do Direito Positivo independente dos particularismos típicos da realidade de cada país. Kelsen foi enfático ao afirmar que a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo- do Direito Positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. ^[10] A rede de autorizações sucessivas para criação de normas está claríssima na elaboração da norma fundamental.

            A norma fundamental pode ser inicialmente caracterizada como uma norma base autorizadora das relações de firmamento de competências e deduções lógicas para a criação do conjunto de normas. Sabemos muito bem que a Constituição fixa os critérios a partir dos quais uma norma deve ser considerada como jurídica ou não jurídica. Contudo, os marcos político-jurídicos da Constituição não são capazes de explicar todo o fenômeno normativo, sob pena de se incorrermos em um simplismo dogmático de crer que a Constituição tem todas as respostas para as dúvidas acerca da origem, fundamento e legitimidade do conjunto normativo.

            A primaz passagem sobre a norma fundamental em sua clássica obra "Teoria Pura do Direito" se dá da seguinte forma:

            " O ato criador da Constituição, por seu turno, tem sentido normativo, não só subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua. (....) Um tal pressuposto, fundante da validade objetiva, será designado aqui por norma fundamental (Grundhorm). Portanto, não é o ser fático de ato de vontade dirigido à conduta de outrem, mas é ainda e apenas de uma norma de dever-ser que deflui a validade-sem sentido objetivo-da norma segundo a qual esse outrem se deve conduzir em harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade". ^[11]

            Acima e anterior à Constituição deve existir uma razão normativa, algo que seja inclusive capaz de fundar racionalmente a Constituição. Pois bem, esta norma anterior e externa reside justamente na norma fundamental ^[12].

            A força da norma fundamental como ápice da pirâmide normativa e elemento que dá gênese ao conjunto normativo pode ser bem caracterizada no seguinte trecho da obra kelseniana:

            " Uma ‘ordem’ é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é- como veremos- uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as outras pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem". ^[13]

            A norma fundamental é hipotética, pressuposta. Aqui Kelsen expressamente bebeu das lições de Kant, que afirmava que em qualquer ramo do conhecimento alguma pressuposição se faz premente para o encontro de certos conhecimentos. ^[14]

            Ainda procurando explicitar o caráter pressuposto da norma fundamental, urge expor o seguinte:

            "Mas interessa especialmente ter em conta que os atos através dos quais são produzidas as normas jurídicas apenas são tomados em consideração do ponto de vista do conhecimento jurídico em geral, na medida em que são determinados por outras normas jurídicas; e que a norma fundamental, que constitui o fundamento da validade destas normas, nem sequer é estatuída através de um ato de vontade, mas é pressuposta pelo pensamento jurídico". ^[15]

            Kelsen preconizou uma leitura específica do Direito que retirasse da ciência jurídica interferências indevidas de outros campos do conhecimento. A ciência jurídica, enquanto descrição do Direito, não pode ser contaminada pelas intempéries valorativo-subjetivas de outros ramos do saber. Daí desponta, com vigor, a idéia de "pureza" do Direito. Isto significa que Kelsen se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. ^[16] Com isto, colima evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto. ^[17]

            Uma passagem sintomática desta separação em Kelsen é esta:

            " Os predicados de valor envolvidos nos julgamentos que declaram certa conduta lícita ou ilícita serão designados aqui como "valores do Direito", ao passo que aqueles envolvidos nos julgamentos quanto à justiça ou injustiça de uma ordem jurídica serão chamados "valores de justiça". Os enunciados que afirmam valores de Direito são julgamentos objetivos de valor, e os que afirmam valores de justiça são julgamentos subjetivos de valor. (...) A existência do valor do Direito é verificável objetivamente. O valor da justiça, porém, não é da mesma natureza que o valor do Direito. Quando julgamos uma ordem jurídica ou uma instituição justa ou injusta, queremos dizer algo mais do que quando dizemos que um prato de comida é bom ou ruim, indicando que o consideramos ou não agradável ao paladar. (...) As normas efetivamente usadas como padrões de justiça variam, conforme assinalamos, de indivíduo para indivíduo, e são muitas vezes irreconciliáveis. Algo é justo ou injusto apenas para o indivíduo que acredita na existência da norma de justiça apropriada, e essa norma existe apenas para os que, por um motivo ou outro, desejam o que a norma prescreve. É impossível determinar a norma da justiça de modo único". ^[18]

            Restou, com clareza solar, uma forte rejeição kelseniana de que sua teoria de ciência fosse invadida por concepções de conteúdo subjetivo. Enfático, Kelsen afirmou que os julgamentos de justiça não podem ser testados objetivamente. Portanto, não há espaço para eles dentro de uma ciência jurídica. ^[19]

            A adoção com mais vigor do modelo dinâmico por Kelsen permite ainda que existam fenômenos de delegação, isto é, a expressa possibilidade de que o ordenamento confira poder delegado a outras autoridades normativas para participar ativamente da cadeia sucessiva de normas.

            Em Kelsen, o Direito se firmou como técnica de controle social, agindo através de motivação "indireta" das condutas do homem. Com o manejo de sanções punitivas ^[20] por um aparato estatal racionalmente organizado ^[21], aqueles que ousassem desobedecer as normas tinham consciência dos prejuízos que tal desobediência poderia gerar. Fica óbvio então que Kelsen concebeu um homem racional, capaz de guiar suas atividades em razão da sanção e do temor de sofrer prejuízos se fugir dos parâmetros normatizados de conduta. Assim sendo, o Direito combate a força provinda do arbítrio torpe e desmedido com a força legitimada pela regulação das normas. O Estado está autorizado a usar a força, mas de forma razoável e limitada e tão somente quando o combate a ser feito disser respeito às desobediências ao estatuído no ordenamento jurídico. Aquilo que não configurar desobediência ao ordenamento jurídico posto não é vedado e, por conseguinte, um mínimo de liberdade não normatizada é sempre garantida ao particular.

            Invocar de maneira recorrente o termo "norma" também faz com que certo destaque tenha que ser dado ao caráter de imputação no Direito. Para Kelsen, os fenômenos da natureza são fulcrados no princípio da causalidade, ao passo que os acontecimentos normativos ganham espeque no princípio da imputação. Nesta construção é que pode ser efetuada a grande distinção entre os mundos do "ser" e do "dever ser".

            O mundo do "ser" simboliza o mundo físico, aquilo fundamentalmente aferido pela mera constatação de fatos naturais. Este mundo é regulado em essência pelo princípio da causalidade, ou seja, se algo "é", seu consectário também "é".

            Já o mundo do "dever ser" implica em uma relação entre fatos e normas alheias aos fatos. Através de uma ligação de imputação, as ações humanas são analisadas sob o enfoque de ações humanas normativamente reguladas, de maneira que se algo "é", o seu consectário não necessariamente também "é"; sua conseqüência não está no quadrante do "ser", mas sim no "dever ser".

            Com certeza, do mundo do "ser" não pode advir um dever. É escorreito insistir na tecla de que só de uma norma pode derivar a validade de outra norma.

            Um bom exemplo disto pode ser extraído do seguinte trecho da obra kelseniana:

            "Certa conduta humana é um delito porque a ordem jurídica vincula a essa conduta como condição, como conseqüência, uma sanção. (...) A partir da perspectiva de uma teoria cujo único objeto é o Direito positivo não existe nenhum outro critério de delito que não o fato de ser a conduta a condição de uma sanção. Não existe um delito em si". ^[22]

            O que transforma um fato num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é sua faticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui. ^[23]

            Kelsen pontificou como poucos uma realidade de autopoiese jurídica, na qual, no fim das contas, além do Direito regular o processo de criação de normas, toda criação acaba também redundando em aplicação. Logo, por exemplo, quando o legislador produz leis, em verdade ele está dando aplicabilidade à Constituição. Mesmo o juiz, apesar das severas objeções que muitas visões tradicionalistas da separação de poderes podem lançar ^[24], também cria normas, uma vez que, quando aplica leis está criando as sentenças, normas, em geral, de cunho individual.

4.Conclusão

            Sobre a teoria orgânica de Savigny e a teoria institucionalista de Saint Romano restam críticas firmes sobre a inteligibilidade e praticidade de tais estudos. Kelsen programou um modelo de representação de funcionamento do conjunto normativo que, se não chega à perfeição (uma meta impossível no Direito!), é, na comparação direta, sem sombra de dúvidas, o mais adequado para explicar racionalmente e de forma prática o fenômeno jurídico.

            Críticas localizadas podem ser lançadas a Kelsen, como podem fazer parte da doutrina de qualquer bom pensador jurídico. A desconfiança de que a norma fundamental talvez não dê conta de justificar o sistema de escalonamento de normas kelseniano é um ponto de sua vasta obra que gera interminável reflexão. Pondere-se também a respeito do abuso da sanção como caractere de obediência de normas, bem como a ausência de sensibilidade para mesclar os modelos dinâmico e estático na busca do referencial ideal para derivação de normas.

            Contudo, a lógica, coerência e primor metodológico do conjunto da obra kelseniana revelam-se ainda bases muito fortes para explicar e resolver crises do Direito nos tempos hodiernos.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

            HART, Herbert L.A. The concept of law. Oxford: Oxford Univesity Press. Trad: A. Ribeiro Mendes. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994

            KANT, Emmanuel. Kritik der Reinem Vernunft. Trad: M.P. dos Santos. Crítica da razão pura. Calouste Gulbenkian: Lisboa

            KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad: Luis Carlos Borges. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes: São Paulo, 1998

            _____________Reine Rechtslehere. Trad: J. Baptista Machado. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes: São Paulo, 1998

            ROMANO, Santi. L’ ordinamento giuridico. Studi sul concetto, lê fonti e i caraterri Del diritto. Pisa: Mariotti, 1917, §10

            SAVIGNY, Friedrich Karl Von. System des heutingem romischem Rechts. Tradução: Vittorio Scialoja. Torino: Unione tipografico editrice, 1886

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NOTAS

            01

SAVIGNY, Friedrich Karl Von. System des heutingem romischem Rechts. Tradução: Vittorio Scialoja. Torino: Unione tipografico editrice, 1886, p.22

            02

SAVIGNY, op.cit.§7.

            03

ROMANO, Santi. L’ ordinamento giuridico. Studi sul concetto, lê fonti e i caraterri Del diritto. Pisa: Mariotti, 1917, §10

            04

Nesta passagem, embora Saint Romano e Savigny sejam defensores de teorias bem diferenciadas, é visível flagrante similitude. Ambos estão propensos a superar e desprezar singularidades. O que interessa é o "todo", seja o todo orgânico, seja o todo institucional.

            05

ROMANO, Saint. op.cit. §10

            06

HART, Herbert L.A. The concept of law. Oxford: Oxford Univesity Press. Trad: A. Ribeiro Mendes. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 6

            07

Argutos comentaristas de Kelsen conseguem aquilatar em sua obra influências, em variados momentos, de Kant, Freud, Weber, Merkl, Austin e até de Hobbes.

            08

O termo "validade" em Kelsen suscitou polêmicas e combates doutrinários. Segundo Kelsen, a validade da norma simboliza sua existência no conjunto normativo e sua obrigatoriedade. Dependendo do contexto de leitura, a inserção de existência e obrigatoriedade de forma muito parelha à validade pode gerar confusões e certos autores, tais como Alf Ross, não deixaram de expressar áspera crítica a este primado kelseniano.

            09

Quando se propõe a criticar o Direito Natural, Kelsen apresentou argumentos fulminantes: "Segundo a doutrina do ‘Direito natural’, a norma da justiça é imanente à natureza- a natureza do homem ou a natureza das coisas- e o homem pode apenas apreender, mas não criar ou influenciar essa norma. A doutrina é uma ilusão típica, devida a uma objetivação de interesses subjetivos". In KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad: Luis Carlos Borges. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes: São Paulo, 1998, p. 68

            10

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere. Trad: J. Baptista Machado. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes: São Paulo, 1998. p. 01

            11

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 09

            12

Mister destacar que a norma fundamental não é um ponto da teoria Kelseniana que tenha conseguido aceitação unânime nos meios acadêmicos. Muitos foram os ataques sofridos por Kelsen, com destaque talvez para o realista Alf Ross, que, dentre outras críticas, chegava até a enxergar um quê de jusnaturalismo na base do pensamento kelseniano. Com tal acusação, Ross deixava Kelsen em maus lençóis, afinal de contas Kelsen, um ardoroso algoz do Direito Natural, não poderia ter em suas bases qualquer elemento desta natureza. Um fato inusitado desta saga de Kelsen em relação à norma fundamental é o fato de que suas obras n final da vida dão menos relevância ao termo, que é objeto de menções bem menos expressivas do que em obras clássicas como "Teoria Pura do Direito" e há até o reconhecimento da norma fundamental como mera "ficção jurídica".

            13

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 33

            14

KANT, Emmanuel. Kritik der Reinem Vernunft. Trad: M.P. dos Santos. Crítica da razão pura. Calouste Gulbenkian: Lisboa

            15

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 24

            16

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 02

            17

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 02

            18

KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. op.cit.p. 67/68

            19

KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. op.cit.p. 69

            20

Kelsen, embora não reduza única e exclusivamente a vigência do Direito à sanção, de fato dá muita importância a sanção como fator de aderência da norma jurídica. Neste quesito Kelsen também encontrou muitos críticos. Uma ponderação crítica que pode ser mencionada é a de Hart, segundo o qual ~" (...) é óbvio que a previsibilidade do castigo é um aspecto importante das regras jurídicas; mas não é possível aceitar isto como uma descrição exaustiva do que se quer dizer com a afirmação de que uma regra social existe ou do elemento "ter de" ou "ter o deveder "abrangido nas regras. (...) Porque o juiz, ao punir, toma a regra como seu guia e a violação da regra como razão e justificação para punir o autor da violação. Ele não considera a regra como uma afirmação de que ele e outros previsivelmente punirão os desvios (...)" in The concept of law.op.cit.p. 15

            21

O uso insistente de termos ligados à "razão" demonstra o quão Kelsen pode facilmente ser enquadrado no rol dos iluministas.

            22

KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. op.cit.p. 73

            23

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere.op.cit.p. 04

            24

Uma grande e questionável objeção à idéia de um juiz que também crie normas vem de Montesquieu, o grande nome da teoria de separação de poderes e célebre cultor da máxima de que o juiz deveria se resumir a ser mera "boca da lei". As interpretações estritamente literais da lei fruto do hermetismo jurídico do Código Napoleônico e da Escola de Exegese não podem ser confundidos com o capricho metodológico da teoria kelseniana.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/8110/hans-kelsen/2#ixzz3kPxsFcCh